「지방자치법」 제171조제1항에 따르면 지방자치단체의 자치사무에 관하여 행정안전부장관이나 시·도지사는 보고를 받거나 서류·장부 또는 회계를 감사할 수 있는데 이 경우 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 따르면 행정안전부장관 또는 시·도지사는 같은 조 제1항에 따라 감사를 실시하기 전에 해당 사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인하여야 한다고 규정하고 있는바, 「헌법」 제117조와 제118조에서 보장하고 있는 “지방자치단체의 자치”의 본질적 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장인 점(헌재 1994. 12. 29. 선고 94헌마201 판결례 참조), 이와 같이 헌법상 제도적으로 보장된 자치권 가운데에는 자치사무의 수행에 있어 다른 행정주체로부터 합목적성에 관하여 명령ㆍ지시를 받지 않는 권한도 포함된다고 볼 수 있는 점(헌재 2009. 5. 28. 선고 2006헌라6 판결례 참조) 및 「지방자치법」이 1994. 3. 16. 법률 제4741호로 일부 개정되면서 지방자치단체의 자치사무에 관한 감사 규정에 “이 경우 감사는 법령위반사항에 한하여 실시한다”라는 단서가 추가되어 자치사무에 대한 감사범위가 축소된 점 등을 고려하면, 「지방자치법」 제171조제1항에서 말하는 법령위반의
범위는 지방자치제의 실현을 위하여 지방자치단체의 자율권을 확대하고 중앙행정기관의 지방자치단체의 자치사무에 관한 감사범위를 제한하는 방향으로 해석하여야 할 것이고(헌재 2009. 5. 28. 선고 2006헌라6 판결례 참조), 그렇다면 「지방자치법」 제171조제1항의 법령위반사항은 감사대상이 되는 자치사무 처리의 근거가 되는 법령을 위반한 사항을 의미한다고 보아야 할 것이며 이를 지나치게 확대해석하여서는 안될 것입니다.
그런데, 「지방공무원법」 중 인사위원회, 심사위원회 등 인사기관과 공무원의 임용·보수·신분보장·권익의 보장·징계·훈련에 대한 규정은 임용권자의 인사행정 사무 처리의 근거가 되는 법령에 해당할 것이나, 공무원의 복무의무 중 「지방공무원법」 제48조 성실의무 규정은 비밀엄수의 의무(제52조), 집단행위의 금지의무(제58조)와 같이 구체적인 의무 규정과 달리 공무원이 위임사무나 자치사무를 처리함에 있어 가져야 할 기본자세를 규정한 추상적인 의무 규정에 불과하여 공무원의 해당 자치사무 처리의 근거가 되는 법령에 해당되는 것으로 보기는 어려울 것입니다.
만일, 「지방공무원법」 제48조 위반을 이유로 자치사무에 대해 「지방자치법」 제171조제1항에 따른 감사를 할 수 있다면, 이는 공무원이 자치사무를 집행함에 있어 주어진
재량권의 범위를 넘어 재량권을 일탈·남용한 경우 해당 사무의 처리에 근거가 되는 법령을 위반하였다는 이유로 중앙행정기관이나 시·도지사가 감사를 실시하는 것과는 달리, 공무원이 자치사무 처리의 근거가 되는 법령을 위반한 바 없이 주어진 재량권의 범위 내에 자치사무를 집행하였음에도 불구하고 불성실하게 업무를 집행하였다는 이유로 중앙행정기관이나 시·도지사가 감사를 실시하는 것으로, 이는 중앙행정기관이나 시·도지사가 지방자치단체의 자치사무에 대해 법령위반이 아닌 단순한 업무처리 소홀 등의 부당사항까지 감사하는 것이 되어 결국 「지방자치법」 제171조에서 자치사무에 대한 감사범위를 위법성 감사로 축소시킨 취지에 반하게 됩니다.
따라서, 시·도지사가 시·군·구 자치사무에 관하여 「지방자치법」 제171조제1항에 따라 감사할 수 있는 법령위반사항에 「지방공무원법」 제48조의 성실의무 위반은 포함되지 않는다고 할 것입니다.