「장사 등에 관한 법률」(이하 “장사법”이라 한다) 제27조제1항제1호의 문언을 살펴보면, 토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘라고 규정하고 있으므로 다른 사람의 토지에 승낙 없이 분묘를 설치하는 경우는 장사법 제27조제1항제1호에 해당한다고 볼 수 있습니다.
먼저, 장사법 제27조제1항의 토지소유자등의 개장허가 제도를 도입한 경위를 살펴보면, 종전의 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」이 2000. 1. 13. 법률 제6158호로 전문 개정되어 「장사 등에 관한 법률」로 변경되면서, 현 장사법 제21조제3항과 같은 명문의 규정을 신설하여 토지소유자 또는 묘지 연고자의 승낙 없이 타인의 토지 또는 묘지에 설치된 분묘의 연고자는 그 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 하는 등 그동안 관습법상 인정해오던 분묘기지권에 대하여 일정한 제한을 가하려고 한 것임을 알 수 있습니다[208회 국회(정기회) 제21차 본회의 회의록 발췌 참조].
즉, 공설묘지가 아닌 사설묘지의 경우 장사법 제14조, 같은 법 시행규칙 제5조 및 제6조에 따라 토지 소유자가 아닌 자가 분묘를 설치하려는 경우에는 토지 소유자의 사용승낙서를 첨부하여 신고를 하거나 허가를 신청하도록 하고 있는바, 장사법 제27조제1항제1호는 이러한 토지소유자의
사용 승낙을 받지 않고 사설묘지의 신고나 허가를 받지 않은 상태에서 분묘를 설치하는 불법설치분묘에 대하여 토지소유자가 관할청의 허가를 받아 분묘를 개장할 수 있도록 함으로써 불법설치분묘에 대한 억제와 해당 분묘 설치자(혹은 연고자)의 관습법상의 분묘기지권을 제한하고자 하는데 그 취지가 있다고 할 것입니다.
또한 장사법령에서는 분묘를 설치하고자 하는 시점에서 토지소유자 등의 사용승낙서를 받아 신고나 허가의 신청을 하도록 하는데 비해, 묘지가 적법하게 설치된 이후 토지 소유자가 변경된 경우 다시 사용승낙을 받도록 하는 별다른 규정을 두고 있지 않으므로, 설령 변경된 토지소유자의 승낙을 받지 못하였다고 해서 당연히 장사법령상의 불법설치분묘가 되는 것은 아니라고 할 것입니다.
한편, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제45조에 따르면, 사업시행자가 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸하는 것으로서 수용 재결 이후 그 토지나 물건에 관한 다른 권리의 소멸이 확정되었다면, 사업시행자는 토지나 물건에 대한 소유권을 당연히 취득하게 되는 것이고, 해당 물건의 이전 등에 대하여는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제89조 등을 통하여
해결될 수 있다고 하겠습니다.
따라서, 기존의 토지소유자에게 승낙을 얻어 해당 토지에 분묘를 설치하였던 자가 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 분묘를 설치한 해당 토지가 수용 재결되고 난 후 사업시행자의 개장요구에도 불구하고 분묘를 개장하지 않을 경우, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 토지가 수용 재결된 경우로서 분묘를 개장하지 않아서 생길 수 있는 문제는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제89조(대집행) 등에 따라 해결되는 것은 별론으로 하고, 사업시행자는 장사법 제27조제1항제1호에 따라 분묘개장허가를 받아 분묘를 개장할 수 없을 것입니다.