가. 질의 가에 대하여
「장사 등에 관한 법률」(이하 “장사법”이라고 함) 제14조제3항에서는 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지(이하 “가족묘지등”이라 함)를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 한다고 하고 있고, 같은 조 제6항에서는 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며 이에 따라 같은 법 시행령 제15조 및 별표 2에서는 사설묘지의 설치 면적, 분묘의 형태, 설치 장소 등의 객관적인 설치기준을 구체적으로 정하고 있습니다.
다만, 장사법은 사설묘지설치허가를 받은 자가 사설묘지를 포함하여 해당 토지를 제3자에게 양도한 경우 양도인이 받은 사설묘지설치허가의 승계여부에 관한 명문규정을 두고 있지 않아 이러한 경우 허가의 효과가 양수인에게 승계될 수 있는지 여부가 문제됩니다.
한편, 장사법 제14조제1항의 각 호에서 묘지를 구분하면서 가족묘지를 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지(제2호), 종중·문중묘지를 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지(제3호), 법인묘지는 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은
구역 안에 설치하는 묘지(제4호)로 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 시장 등은 묘지의 설치·관리를 목적으로 「민법」에 따라 설립된 재단법인에 한정하여 법인묘지의 설치·관리를 허가할 수 있다고 규정하고 있는 동시에 장사법 시행규칙 제6조에서 사설묘지의 설치허가 및 변경허가를 받고자 하는 경우 구비해야 하는 서류에 “「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제15조제1항제1호의 가족관계증명서, 종중ㆍ문중묘지 설치에 관한 종약(宗約) 또는 종중ㆍ문중의 의사임을 증명하는 서류, 법인의 정관, 재산목록 및 임원명부” 등이 포함되어 있는 점 등을 보면 사설묘지설치허가를 하는 경우 가족관계, 종중이나 문중 구성원, 묘지의 설치 및 관리를 목적으로 「민법」에 따라 설립된 재단법인이라는 인적인 요소를 고려하도록 하고 있으므로 기존 사설묘지설치허가를 받은 사설묘지를 제3자가 양도받았다고 하더라도 그 제3자에게 사설묘지설치허가가 당연히 승계되는 것은 아닙니다.
즉, 장사법상의 사설묘지 설치허가는 “자신의” 가족의 분묘나 “자기가 속한” 종중·문중의 분묘, “묘지의 설치·관리를 목적으로 설립된” 재단법인이 분묘를 설치하고자 할 때 받는 것으로서 사설묘지로 사용하던 토지를 양도받았다고 해서 기존의 사설묘지설치허가가 “다른” 가족의 분묘나 “다른” 종중·문중의
분묘 등을 설치하기 위한 허가가 되는 것은 아니라고 할 것입니다.
또한, 공설묘지 및 사설묘지에 설치된 분묘의 경우에는 그 설치기간을 15년으로 제한하되, 15년씩 3회까지 관할 시장 등에게 신청하는 경우에 설치기간을 연장할 수 있도록 하고(장사법 제19조), 그 기간이 종료된 분묘는 의무적으로 이를 화장 또는 납골하도록 하는(장사법 제20조) 등의 규정을 두고 있는 동시에, 기존의 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」에서 구 장사법(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정되어 2001. 1. 13. 시행된 것을 말함)으로 전환되면서 사설묘지의 설치 면적 등이 축소된 것은 국토의 효율적인 이용을 도모하고 묘지 부족으로 인한 국민의 불편을 해소하며 묘지증가억제를 위한 제도를 마련하기 위한 것임을 볼 때, 사설묘지를 양도 받은 제3자가 자신의 사설묘지를 설치하기 위해서는 별도의 허가절차를 거쳐 이에 대한 판단을 받아야 할 필요성이 있다고 할 것입니다.
따라서, 토지소유자가 소유 토지 내 개인묘지가 아닌 묘지를 설치하기 위하여 장사법에 따라 사설묘지설치허가를 받은 후 사설묘지를 포함하여 당해 토지를 제3자에게 양도하는 경우에 양도받은 제3자가 사설묘지를 설치하기 위해서는 새로운 사설묘지설치허가를 받아야 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
「매장 및 묘지 등에 관한 법률」이 「장사 등에 관한 법률」(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13. 시행된 것을 말하며, 이하 “구 장사법”이라 함)로 전부 개정되면서 부칙 제3조에서 “이 법 시행 당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골시설로 본다”는 묘지 등에 관한 경과조치를 두고 있습니다.
그런데, 여기서 “다른 법령”이 어떤 법령을 의미하는지 명확히 규정되어 있지 않아 여기서의 “다른 법령”에 구 「지적법」(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전부 개정되어 1976. 4. 1. 시행된 것을 말함)이 포함될 수 있는지가 문제가 됩니다.
일반적으로 법령 개정에 따라 부칙에 규정되는 경과조치는 구법질서에서 신법질서로의 이행과정에서 나타나는 제도변화와 법적 안정성을 적절히 조화시키는 한편, 특정대상에 대한 신구법령의 적용관계를 분명히 정함으로써 법질서의 원만한 전환을 보장하는 기능을 수행한다고 할 것(법제처 2011. 4. 7. 회신 11-0094 해석례 참조)인바, 구 장사법 부칙 제3조에서 이러한 내용의 경과조치를 둔 것은 구 장사법이 시행됨에 따라 묘지설치의 기준이
변하게 됨으로써 나타날 수 있는 혼란을 방지하기 위한 것임을 고려한다면, 여기서의 “다른 법령”이란 묘지설치와 관련된 것이어야 합니다.
그러나 구 「지적법」은 토지를 지적공부에 등록하는 절차와 이에 따르는 지적측량 및 그 정리에 관한 사항을 규정함으로써 효율적인 토지관리와 소유권의 보호에 기여함을 목적(제1조)으로 하면서 같은 법 제2조제6호에서는 ‘지목’을 토지의 주된 사용목적에 따라 토지의 종류를 구분·표시하는 명칭을 말한다고 정의하고 있고, 같은 법 제5조에서는 지목의 하나를 묘지를 규정하고 있을 뿐 묘지설치 등에 대한 어떠한 규정도 두고 있지 않으므로 구 장사법 부칙 제3조에서의 “다른 법령”에 이러한 구 「지적법」이 포함된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
즉, 구 「지적법」은 묘지설치와 관련이 있다기보다는 토지의 사용목적에 따라 지목 등이 정해지면 이에 대하여 지적공부에 등록하는 데에 그 의미가 있다고 할 것이므로, 단지 구 「지적법」상 지목(혹은 지목변경)이 묘지로 되어 있다고 해서 구 「지적법」에 따라 묘지설치허가를 받은 것으로 볼 수는 없을 것입니다.
따라서, 구 장사법 부칙 제3조의 “이 법 시행당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지·화
장장 및 납골시설로 본다”는 경과조치에서의 “다른 법령”에 구 「지적법」을 포함할 수는 없다고 할 것입니다.