「지방자치법」 제22조에 따르면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되, 다만 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 합니다.
한편, 지방자치단체의 조례는 그것이 자치조례에 해당하는 것이라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서만 제정할 수 있어서 법령에 위반되는 조례는 그 효력이 없지만 그 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위배되는 것은 아니라고 보아야 할 것이고(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례 참조), 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 등을 비교하여 양자 사이에 모순ㆍ저촉이 있는지의 여부에 따라서
개별적ㆍ구체적으로 결정하여야 할 것입니다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007추42 판결례 참조).
먼저, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제59조 및 같은 법 시행령 제57조에서 정하고 있는 개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의 대상에 관한 사항이 「지방자치법」 제22조 단서에 따라 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항으로서 이를 조례로 정하기 위해서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 위임이 필요한지에 대하여 살펴보아야 할 것입니다.
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의는 같은 법 제56조에 따른 개발행위 허가권자인 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수(이하 “개발행위허가권자”라 함)나 관계 행정기관의 장이 같은 법에 따른 개발행위 허가나 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 또는 협의(이하 “허가 등”이라 함)를 함에 있어서 관련 분야에 대한 학식과 경험이 풍부한 자들로 구성된 위원회의 집합적 의견을 들어 참고하기 위한 절차로서, 해당 도시계획위원회의 심의결과가 존중되고 진지하게 검토되어 정당하다고 인정될 경우 이를 반영하여야 하는 한편, 근거가 없거나 부당한 의견이 아닌 이상 그 의견을 쉽사리 배척해서도 아니 될 것이라고는 하나, 반드시 그 심의결과에 기속되어 개
발행위 허가나 다른 법률에 따른 허가 등을 결정하여야 하는 것은 아니라고 할 것(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두2544 판결례, 대구고등법원 2009. 9. 4. 선고 2008누2126 판결례 참조)이고, 또한 같은 법 제57조제2항 및 같은 법 시행령 제54조제1항에 따라 도시계획위원회의 심의를 거칠 경우 개발행위 허가의 기간이 늘어난다고 하더라도, 이를 통하여 도시계획위원회의 심의 대상에 관한 사항이 「지방자치법」 제22조 단서에 따라 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항으로서 이를 조례로 정하기 위해서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 위임이 필요하다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
다음으로, 이 사안과 같이 「서울특별시 도시계획조례」 제21조제2항에서 개발행위 허가에 관하여 도시계획위원회에서 심의하여야 할 사항을 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제59조 및 같은 법 시행령 제57조보다 넓게 정한 경우, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 정한 「지방자치법」 제22조 본문을 위반한 것인지에 대하여 살펴보아야 할 것입니다.
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제59조 및 「서울특별시 도시계획조례」 제21조제2항에서 정하는 개발행위에 대한 도시계획위
원회의 심의는 앞서 살펴본 바와 같이 개발행위허가권자나 그 밖의 관계 행정기관의 장이 같은 법에 따른 개발행위 허가나 다른 법률에 따른 허가 등을 함에 있어서 관련 분야에 대한 학식과 경험이 풍부한 자들로 구성된 위원회의 집합적 의견을 듣기 위한 절차라는 점에서 같은 조례 제21조제2항이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제59조 및 같은 법 시행령 제57조와는 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것이라고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
또한, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제59조에서는 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는 주체에 대하여 같은 법에 따른 개발행위허가권자뿐만 아니라 다른 법률에 따라 허가 등을 행하는 주체를 포함한 관계 행정기관의 장으로 정하고 있음을 고려할 때, 같은 법 제59조는 개발행위권자 외에도 관계 행정기관의 장에게 적용되는 규정이라고 할 것인바, 비록 같은 법 제113조제1항제1호에서 “시ㆍ도지사가 결정하는 도시관리계획의 심의 등 시ㆍ도지사의 권한에 속하는 사항의 심의”를 시ㆍ도도시계획위원회의 업무로 규정하고 있다고 하더라도, 개발행위허가권자인 특별시장이 개발행위 허가를 하는 경우에 대해서는 「서울특별시 도시계획조례」 제21조제2항에 따라 도시계획위원회의 심의 대상을 결정하는 반면, 같은 종류ㆍ규모의
개발행위가 포함된 경우라고 하더라도 개발행위허가권자를 제외한 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 따라 허가 등을 하는 경우에는 같은 법 제59조 및 같은 법 시행령 제57조에 따라 도시계획위원회의 심의 대상을 결정하도록 이원화하여 달리 적용할 수 있도록 하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이고, 같은 법 제113조를 근거로 시ㆍ도도시계획위원회의 심의 사항에 제한이 없다고 보아 조례로 같은 법 제59조에서 정한 도시계획위원회의 심의 사항을 달리 정할 수 있는 것으로 본다면 해당 조례의 규정은 같은 법 제59조 및 같은 법 시행령 제57조와 모순되거나 저촉되어 같은 규정을 형해화시키게 되는 결과를 초래한다고 할 것입니다.
이와 더불어, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제59조제2항에서는 중앙도시계획위원회뿐만 아니라 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니하는 경우를 열거하고 있는바, 같은 법 제59조제2항제3호, 같은 법 시행령 제55조제3항제3호의2, 제57조제1항제1호 단서, 같은 항 제1호의2나목ㆍ다목ㆍ라목 등에서는 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역에서 시행하는 개발행위의 규모ㆍ위치, 용도지역별 건축물의 용도ㆍ규모ㆍ층수, 기반시설 등의 기준 등 도시계획위원회의 심의 대상에서 제외되는 경우의 예외나 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는 경우의
예외에 대하여 해당 지방자치단체의 조례로 정하여야 하는 사항 및 지방도시계획위원회의 심의를 별도로 거쳐야 하는 사항을 구체적이고 개별적으로 정하고 있음을 고려할 때, 같은 법 제59조제1항 및 같은 법 시행령 제57조에서 이미 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 정하여야 할 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있다고 보아야 할 것이고, 또한 같은 법 제59조제1항에 따라 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는 사항이나 같은 조 제2항에 따라 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니하는 사항을 단지 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는 최소한의 개발행위 대상을 정한 규정이라고 보기도 어렵다고 할 것이어서, 같은 법 제59조제1항 및 같은 법 시행령 제57조는 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지라고 보아야 할 것이고, 같은 규정에서 조례로 정하도록 규정한 사항 외의 사항까지 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석하기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 개발행위 허가에 관하여 도시계획위원회에서 심의하여야 할 사항을 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제59조 및 같은 법 시행령 제57조보다 넓게 정한 「서울특별시 도시계획조례」 제21조제2항은 「지방자치법」 제22조를 위
반한 규정으로 볼 수 있습니다.