가. 질의 가에 대하여
먼저, 리모델링주택조합 설립인가의 성질을 살펴보면, 이 사안과 같이 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 「주택법」 등 관련 법령에 근거하여 행하는 주택조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 「주택법」 상 리모델링을 할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 할 것입니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결례 참조).
다음으로, 이러한 행정처분의 효력이 상실되는 사유로는 일반적으로 해제조건의 성취, 종기의 도래, 취소 또는 철회된 경우 등을 들 수 있는데, 이 사안과 같이 리모델링주택조합이 「주택법 시행령」 제40조제1항에 따라 설립인가를 받은 날부터 2년 이내에 「주택법」 제42조제3항에 따른 리모델링 허가를 신청하지 아니한 것은 주택조합설립행위와 주택조합설립인가처분 자체의 하자 여부와는 관련이 없는 사항이므로, 법률에서 2년 이내에 허가를 신청하지 아니하는 경우 주택조합의 설립인가는 취소된 것으로 보거나 그 인가의 효력이 상실된다는 명시적인 규정이 있거나 설립인가처분이 취소되지 않는 한, 법령에서 정한 허가신청 기간의 경과만으로는 주택
조합설립인가의 효력이 바로 상실된다고 볼 수는 없습니다.
따라서, 리모델링주택조합이 주택설립인가를 받은 날부터 2년이 지나도록 리모델링 허가를 신청하지 아니한 경우 별도의 설립인가 취소처분이 없는 한 바로 리모델링주택조합 설립인가의 효력이 상실되는 것은 아닙니다.
나. 질의 나에 대하여
먼저 「주택법 시행령」 제40조제1항에서 설립인가를 받은 날부터 2년 이내에 리모델링 허가를 신청하도록 규정한 것은 리모델링주택조합으로 하여금 신속하게 리모델링을 추진하도록 하기 위한 취지로 보이는바, 같은 법 제16조제1항은 사업계획승인을 받아야 하는 자 및 승인 신청시 제출하여야 하는 서류의 종류를 대통령령으로 위임하고 있고, 같은 법 제42조제3항은 허가를 받아 리모델링할 수 있는 자의 범위를 대통령령으로 위임하고 있는데, 사업계획승인 신청 기간 또는 리모델링 허가 신청 기간에 대해서는 법률상 별도의 위임이 없으므로, 일정한 기간 이내에 허가를 신청하도록 규정하고 있는 같은 법 시행령 제40조제1항은 위임명령이 아니라 법률을 집행하기 위한 집행명령으로 볼 수 있으며, 이러한 집행명령을 근거로 해서는 국민의 권리를 제한할 수 없다 할 것입니다.
더구나, 「주택법」에서는 주택조합이 설립인가를 받은 날부터 2년 이내에 같은 법
제42조제3항에 따른 리모델링 허가를 신청하지 않으면 해당 권리가 소멸한다는 규정을 별도로 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 리모델링 허가 거부 사유로도 규정하고 있지 않습니다.
따라서, 리모델링주택조합이 조합설립인가를 받은 날부터 2년이 지난 후 「주택법」 제42조제3항에 따른 리모델링 허가를 신청한 경우, 허가요건에 적합하지 아니하다는 이유로 허가를 거부하는 것은 별론으로 하고, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 2년이 지났다는 이유만으로 신청을 거부할 수는 없습니다.