「수산업법」 제8조에서는 시장·군수·구청장의 면허를 받아야 하는 어업으로, 제2호에서부터 제5호까지 해조류양식어업, 패류양식어업, 어류등양식어업, 복합양식어업을 규정하고 있고, 같은 조 제6호 및 같은 법 시행령 제9조제1항제1호에 따르면 “마을어업”이란 일정한 지역에 거주하는 어업인이 해안에 연접한 일정한 수심(水深), 즉, 1년 중 해수면이 가장 낮은 때의 평균수심 5미터(강원도, 경상북도 및 제주특별자치도의 경우에는 7미터) 이내의 수면을 구획하여 패류·해조류 또는 정착성(定着性) 수산동물을 관리·조성하여 포획·채취하는 어업을 의미합니다.
그리고, 같은 법 제9조제1항에서는 “마을어업은 일정한 지역에 거주하는 어업인의 공동이익을 증진하기 위하여 어촌계(漁村契)나 지구별수산업협동조합에만 면허한다”고 규정하여 마을어업 면허 대상자를 명시하면서, 같은 조 제3항제1호에서는 면허를 받으려는 수면이 마을어업의 어장에 있는 경우 그 수면에 대하여 행하는 해조류양식어업과 바닥을 이용하는 패류양식어업 및 어류등양식어업은 그 수면에서 가까운 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에만 면허한다고 규정하고 있는바, 여기서 어장이란 같은 법 제2조제8호에 따라 “같은 법 제8조에 따라 면허를 받아 어업을 하는 일정한 수면”을 말합니다.
그
러므로, 「수산업법」 제2조제8호, 제8조제1항제6호, 제9조제1항 및 제3항을 종합하여 살펴보면, 시장·군수·구청장이 해조류양식어업과 바닥을 이용하는 패류양식어업 및 어류등양식어업에 대한 어업면허를 내줌에 있어 그 면허 대상 수면이 마을어업 어장 즉, 마을어업 면허를 받아 어업을 하는 수면에 해당하는 경우에는 그 수면에서 가까운 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에 한하여 어업면허를 내줄 수 있다고 해석되고, 위와 같이 법령에서 면허대상자를 한정하고 있는 것은 이러한 어업면허 자체가 가능하다는 전제에서 규정된 것으로 보아야 할 것입니다.
뿐만 아니라, 입법연혁을 살펴보더라도, 「수산업법」(1995. 12. 30. 법률 제6131호로 개정되어 1996. 12. 31. 시행되기 전의 것을 말함) 제8조제1항제4호 및 제9조제1항에서는 현행법상 마을어업에 준하여 볼 수 있는 공동어업에 대하여 규정하면서 「수산업법 시행령」(1996. 12. 31. 대통령령 제15241호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 수산업법 시행령”이라 함) 제11조에서 “공동어업과 다른 어업과의 관계”라는 제목으로, 제1항에서 “시·도지사는 공동어업의 면허를 하는 경우에는 그 조업상 지장이 없는 범위안에서 다른 어업과 조정하여 면허하여야 한다
”, 제2항에서 “시·도지사는 공동어업의 어장구역안에서는 그 어업권의 행사에 지장이 없다고 인정되는 경우에 한하여 제1종양식어업·제2종양식어업 또는 정치망어업의 면허를 할 수 있다”고 규정함으로써, 공동어업 어장 내에서 다른 형태의 양식어업 면허가 가능함을 명시하였는바, 1995. 12. 30. 「수산업법」 개정으로 “공동어업”이 “마을어업”으로 바뀌면서 1996. 12. 31. 「수산업법 시행령」이 개정되어 구 수산업법 시행령 제11조제2항이 삭제되었고, 대신 「어업면허및어장관리에관한규칙」(1997. 3. 24. 해양수산부령 제15호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말함) 제5조의2가 신설되어 “마을어업과 다른 어업과의 관계”라는 제목으로 제1항에서 “시장·군수·구청장은 마을어업의 면허를 하는 때에는 법 제8조제3항제5호의 규정에 의하여 다른 어업에 지장이 없는 범위안에서 이를 조정하여 면허할 수 있다”, 같은 조 제2항에서 “시장·군수·구청장은 제1항의 규정에 의하여 면허한 마을어업의 어장구역안에서는 그 어업권의 행사에 지장이 없다고 인정되는 때에 한하여 정치망어업·해조류양식어업·패류양식어업·어류등양식어업 또는 복합양식어업의 면허를 할 수 있다”고 규정하여 구 수산업법 시행령 제11조제2항의 내용이 유지되다가, 1999. 3. 18. 「어업면
허및어장관리에관한규칙」 제5조의2가 전문개정되어 종래 제1항과 제2항으로 나뉘어져 있던 조항이 “시장·군수·구청장은 법 제8조제1항의 규정에 의한 어업의 면허를 하는 때에는 다른 어업에 지장이 없는 범위 안에서 이를 조정하여 면허할 수 있다”는 하나의 조문으로 변경된바, 당시 같은 규칙 제5조의2가 개정된 이유는 “마을어업 어장구역안에서의 어업면허에 관한 제한을 폐지하는 것”으로 되어 있고(제·개정이유 참조), 이러한 개정이유 및 입법변천 과정을 살펴보면, 개정 이후에는 마을어업 어장 내에서 법령이 정한 양식업을 불허하려는 입법의도였다고 보기는 어렵다 할 것입니다.
또한, 같은 법 제16조제2항에서 어업권은 물권(物權)으로 하며, 이 법에서 정한 것 외에는 「민법」 중 토지에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는바, 위와 같이 어업권을 물권으로 하여 물권의 배타성(排他性)을 인정하도록 한 취지는 「수산업법」에 의한 양식어업권의 면허를 받은 구역 내에서 제3자가 자연산 바지락을 몰래 채취한 행위는 면허받은 특정어업이 아닌 이상 절도죄를 구성하지 않는다고 한 판례(대법원 1983. 2. 8. 선고, 82도696 판결 참조) 등에서 알 수 있듯이, 법정(法定)된 어업을 법정(法定)된 방법에 의하는 경우 배타성을 인정한다는 취지로 보이고, 설령 어
업권의 배타성을 어업권자에게 장소적인 의미에서 해당 구역 내에서 행하여지는 모든 어업권에 대하여 전면적으로 배타성을 인정하려는 것으로 가정한다 하더라도, 「수산업법」 제9조제3항에서 명시적으로 마을어업 어장에 대한 법정된 양식어업을 면허함을 전제하고 있는 것으로 보는 한 이 건 해석의 결론에 영향을 미치기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 이미 「수산업법」 제8조제1항제6호에 따른 마을어업 면허를 받은 수역에, 같은 법 제9조3항에 따라 해조류양식어업, 바닥을 이용하는 패류양식어업 및 어류등양식어업을 그 수면에서 가까운 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에 면허하는 것은, 다른 법률의 규제를 받거나 마을어업권 보호 등의 정책적인 이유에서 면허를 제한하는 것은 별론으로 하고, 「수산업법」상으로는 가능하다고 할 것입니다.