「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2제2항에서는 지식경제부장관은 국가기관 등이 발주하는 정보시스템 구축사업에 중소소프트웨어사업자의 참여를 확대하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 정보시스템 구축사업의 성격을 고려하여 대기업인 소프트웨어사업자가 참여할 수 있는 사업금액의 하한을 정하여 이를 고시하고 국가기관 등의 장에게 그 적용을 요청할 수 있고, 같은 법 제24조의2제3항 및 같은 법 시행령 제17조의3에서는 지식경제부장관이 같은 조 각 호 외의 정보시스템 구축사업에 대해서는 대기업인 소프트웨어사업자가 참여할 수 있는 사업금액의 하한을 정하여 국가기관 등의 장에게 그 적용을 요청할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그런데 「소프트웨어산업 진흥법」 제20조제1항 본문에서 국가기관 등의 장은 소프트웨어사업의 계약을 체결하는 경우 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제10조제2항제3호의 규정에 의한 입찰자를 낙찰자로 하는 계약방식을 우선적으로 적용하여 계약을 체결하여야 한다고 규정하면서도 그 단서에서 계약을 체결하고자 하는 소프트웨어사업의 특성상 필요하다고 판단되는 경우에는 달리 계약을 체결할 수 있다고 규정하여, 국가기관 등의 장이 발주하는 소프트웨어사업의 계약이 일반경쟁계약이 아닌 방식으로 체결될 수 있음을 예정하고 있고,
「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및 같은 법 시행령 제17조의3에서도 대기업 참여제한에 관한 규정의 적용대상으로 그 계약을 일반경쟁방식으로만 제한하고 있지도 않습니다.
그렇다면 대기업인 소프트웨어사업자는 「소프트웨어산업 진흥법 시행령」 제17조의3제1호 내지 제5호에 규정된 정보시스템 구축사업에 관해서는 일방경쟁계약이나 수의계약을 불문하고 제한없이 참여할 수 있다고 할 것이고, 같은 조 제1호 내지 제5호 외의 정보시스템 구축사업에 대하여는 일방경쟁계약이나 수의계약을 불문하고 참여가 제한된다고 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
특히 「국가를 당사자로 한 계약에 관한 법률」 제7조 단서 및 같은 법 시행령 제26조에 따른 수의계약사유가 인정되는 경우에 바로 「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및 같은 법 시행령 제17조의3의 적용이 배제된다고 볼 만한 명시적인 근거가 없음에도 불구하고, 수의계약사유가 인정된다는 이유만으로 대기업 참여제한에 관한 위 규정의 적용을 배제하고 바로 중소소프트웨어사업자나 대기업인 소프트웨어사업자를 불문하고 발주할 수 있다고 보는 것은 중소소프트웨어사업자의 사업참여를 지원하기 위하여 대기업의 참여를 제한하도록 한 「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및 같은 법 시행령 제17조의3의 취지에도
어긋난다고 할 것입니다.
따라서 국가기관 등이 「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및 같은 법 시행령 제17조의3에 따라 대기업의 참여가 제한되는 정보시스템 구축사업을 발주함에 있어 수의계약사유가 인정되는 경우에도 「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및 같은 법 시행령 제17조의3의 규정은 적용된다고 할 것입니다.