「주택법」 제16조제2항 각 호 외의 부분 본문에 따르면 같은 조 제1항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하나, 다만 같은 항 단서 및 같은 항 제1호 또는 제2호에 따라서 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였더라도 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우〔「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제49조에 따른 지구단위계획(이하 “지구단위계획”이라 함)의 결정이 필요한 주택건설사업은 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우〕에는 주택건설사업계획의 승인을 받을 수 있고, 이에 따라 「주택법 시행령」 제15조제5항제1호카목 및 같은 법 시행규칙 제9조제2항제4호에서는 사업계획의 승인신청시 사업주체가 토지의 소유권을 확보하지 못한 경우에는 토지사용승낙서를 제출하도록 규정하고 있습니다.
먼저 권원이란 일정한 법률상·사실상 행위를 정당화하는 법률상의 원인을 의미하는 것이므로, 일반적으로 대지를 사용할 수 있는 권원은 대지를 적법하게 사용할 수 있는 권리를 말한다고 할 것이고, 한편 지상권이란 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 권리(「민법」 제279조 참조)로서 지상권이 설정된
경우에는 해당 대지에 대한 사용권은 지상권자에게 귀속되어 대지의 소유권자도 그 사용이 제한되며, 대세적(對世的) 효력을 가진 물권으로서 누구에게라도 그 권리를 주장할 수 있어 대지의 소유자로부터 대지의 사용승낙을 받은 자가 있더라도 그에 대하여 지상권자는 지상권을 주장할 수 있으므로 결국 지상권자의 동의를 받지 못한 대지의 경우에는 그 소유자로부터 사용승낙을 받았다고 하더라도 해당 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 것으로 보기 어렵다고 할 것입니다.
비록 「주택법」 제9조에 따른 등록사업자(같은 법 제32조제1항에 따른 주택조합은 제외)가 단독으로 주택건설사업을 시행(이하 “단독사업시행”이라 함)하기 위해서 「주택법」 제16조에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 경우, 「주택법」 및 그 하위 법령에서 해당 주택건설대지에 설정된 지상권을 말소하여야 한다거나 지상권자의 동의를 받도록 명시하고 있지는 않으나, 주택건설사업은 일정한 대지에 일정 규모 이상의 주택을 건축하여 이를 분양하는 것을 목적으로 하는 것이므로 해당 대지의 소유권자뿐만 아니라 지상권자의 권리를 제한할 수 밖에 없고, 특히 해당 대지 위에 건축물이 있는 경우 그 대지의 주된 효용은 그 건축물의 존립에 있는 것인데, 건축물의 존립을 위한 지상권과 무관하게 단순히 대지
소유자의 사용승낙만으로 주택건설사업이 가능하다고 본다면 지상권의 본질적인 내용을 침해하게 되므로 주택건설대지에 지상권이 설정된 경우에는 그 지상권을 말소하거나 지상권자의 동의가 없는 한 지상권을 침해하는 내용의 주택건설사업계획의 승인은 가능하다고 볼 수 없다고 할 것입니다.
한편, 「주택법 시행령」 제15조제5항에서 「주택법」 제16조의 규정에 의하여 주택건설사업계획의 승인을 얻고자 하는 자가 제출하여야 할 서류를 정하면서, 같은 항 제1호바목에서 「주택법」 제32조제1항에 따른 주택조합(이하 “주택조합”이라 함)이 단독으로 주택건설사업을 시행하거나 주택조합·토지소유자 등과 「주택법」 제9조에 따른 등록사업자가 같은 법 제10조에 따라 공동으로 주택건설사업을 시행하는 경우(이하 “공동사업시행”이라 함)에 주택건설대지에 설정된 지상권의 말소 또는 지상권자의 동의에 관한 서류를 제출하도록 하고 있으나, 이는 주택조합이 단독 또는 주택조합·토지소유자 등이 등록사업자와 공동으로 주택건설사업을 시행하려는 경우에 요구되는 조건을 특별히 명시한 것일 뿐이고, 단독사업시행의 경우에도 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못한 경우에는 「주택법」 제16조제2항제1호 또는 제2호에 따라 대지의 사용권원을 확보하여야만 주택건설사업계획 승인을 받을 ㄹ수 있는 것
이므로, 단지 주택조합이 단독 또는 주택조합·토지소유자 등이 등록사업자와 공동으로 주택건설사업을 시행하려는 경우에 지상권자의 동의 등을 증명하는 서류를 제출하도록 규정하였다는 이유만으로 단독사업시행의 경우에는 지상권자의 동의 등의 요건을 갖출 필요가 없다고 볼 수는 없습니다.
따라서 「주택법」 제9조제1항에 따른 등록사업자(같은 법 제32조제1항에 따른 주택조합은 제외)가 단독으로 국토계획법 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업을 시행하려는 대지에 지상권이 설정되어 있는 경우, 해당 대지면적의 100분의 80 이상의 대지지분권자가 사용승낙을 하더라도 해당 대지의 지상권자가 동의하지 않는다면 「주택법」 제16조제2항제1호에 따른 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원(權原)을 확보한 것으로 볼 수 없습니다.