「건축법」 제11조제1항 및 같은 조 제5항제3호에 따르면, 건축물을 건축하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제하도록 하고 있습니다.
또한, 건축허가의 허가권자는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가의 의제가 필요한 건축허가의 신청을 받은 경우에는 「건축법」 제12조제1항에 따라 해당 용도ㆍ규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조(개발행위의 허가), 제58조(개발행위허가의 기준) 등과 그 밖에 대통령령으로 정하는 관계 법령에 맞는지를 확인하고, 「건축법」 제11조제1항ㆍ제3항, 같은 법 시행령 제9조제1항 및 같은 법 시행규칙 제6조제1항제3호에 따라 건축허가를 받으려는 자로부터 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 관련 신청서 및 구비서류를 제출받아 「건축법」 제11조제8항 및 제9항에 따른 처리기준, 같은 법 제11조제6항에 따른 협의와 같은 법 제12조 및 같은 법 시행령 제10조에 따른 건축복합민원 일괄협의회의 개최 결과 및 관계 행정기관 또는 관계 부서의 동의 의견에
따라 건축허가를 하게 된다고 할 것입니다.
한편, 건축허가의 허가권자는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가의 의제가 필요한 건축허가의 신청을 받은 경우 건축허가 신청에 대하여 「건축법」, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조에 따른 개발행위허가의 기준 등을 확인하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 해당 규정에서 정하는 기준 등 관계 법령의 요건을 충족하는 경우에는 건축허가를 하여야 할 것이나, 이를 충족하지 아니한 경우에는 건축허가를 거부할 수 있다고 할 것(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결례, 대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결례 참조)입니다.
이와 관련하여 이 사안과 같이 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성ㆍ제출한 사실이 밝혀져 의제된 개발행위허가에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제133조제1항제21호에 따른 취소 사유나 공사중지 명령 사유가 발생한 경우에는 같은 법 제133조제1항에 따라 개발행위허가에 대한 행정처분이 가능한지에 대하여 의문이 있을 수 있으나, 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가를 한 결과 같은 조 제5항제3호에 따라 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 하더라도, 이는 앞서 살펴본 바와 같은 일괄적
인 절차를 거쳐 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가에 필요한 실체적 요건을 모두 확인한 후 건축허가를 함으로써 그 효과로 해당 개발행위허가가 의제되는 것이라고 보아야 할 것이고, 건축허가 외에 별개로 개발행위허가가 존재하는 것은 아니라고 할 것이므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제133조제1항에 따른 개발행위허가의 취소나 공사의 중지 명령을 할 수는 없다고 할 것입니다(법제처 2011. 1. 20. 회신 10-0489 해석례 참조).
한편, 이 사안과 같이 건축허가를 받은 자가 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우라면 실질적으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가에 필요한 실체적 요건을 충족하지 못한 상태에서 이루어진 건축허가라고 볼 것이어서, 건축허가를 결정할 당시에 알 수 있었다면 그 요건을 충족하지 아니한 경우에 해당하여 건축허가를 거부할 수 있었던 경우에 해당하는바, 해당 건축허가 처분은 하자 있는 처분이라고 할 것이므로, 그 건축허가를 한 허가권자는 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다고 할 것(대법원 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결례, 대법원 1992
. 4. 10. 선고 91누5358 판결례 참조)입니다.
따라서, 「건축법」 제11조제5항제3호에 따라 건축허가를 받음으로써 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가가 의제되었으나, 건축허가를 받은 자가 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우, 별도의 법적 근거가 없더라도 「건축법」에 따른 건축허가를 직권으로 취소할 수 있다고 할 것입니다.