먼저, 일반적인 조례의 제정범위(개정 포함)를 살펴보면, 「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 법령에 ‘위반’되지 않는 범위 안에서 자치조례를 제정하는 것을 말하는 것으로서, 조례가 규율하려는 특정한 사항에 관하여 국가의 법령이 이미 존재하고 양자가 동일한 목적에서 출발한 것인 경우에도, 국가의 법령이 지방자치단체의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 해당 조례는 국가의 법령에 위배되는 것이 아니라고 할 것입니다(대법원 2007. 12. 13 선고 2006추52 판결례, 법제처 2010. 5. 20. 회신 10-0124 해석례 참조).
그런데, 「지방자치법」 제9조제1항 및 제2항에서는 관할구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 지방자치단체의 사무로 규정하고 있고, 그 한 예로 주민의 복지증진에 관한 사무로서 아동의 보호와 복지증진에 관한 사무를 들고 있으며, 「영유아보육법」 제4조제2항ㆍ제3항, 제12조 및 제24조제2항에서는 국가와 지방자치단체의 영유아 보육 책임과 함께 보육시설의 설치ㆍ운영의무에 대하여 규정하고 있는바, 두 법령을 종합하면, 공립보육시설의 운영은 자치사무에 해당되어 이에
관하여는 「지방자치법」 제22조에 따라 법령의 범위 안에서 조례를 제정할 수 있는 것으로 보이고, 「영유아보육법」에서는 공립보육시설을 위탁운영할 수 있도록 규정하면서 그 위탁 여부나 기간 등에 대해서는 특별한 제한 규정을 두고 있지 않으며, 이에 따라 지방자치단체는 보육여건이나 보육시설의 운영 현황 등을 고려하여 구체적인 판단에 따라 위탁여부를 결정할 수 있는 점에 비추어 볼 때, 「영유아보육법」은 보육시설의 위탁에 관한 사항을 일률적으로 규제하려고 하거나 전국에 걸쳐 통일적으로 처리하려 한 것으로 보기도 어렵습니다.
또한, 「영유아보육법 시행규칙」 제24조에서는 보육시설의 운영위탁에 관한 내용을 구체화하면서 위탁기준 등에 대한 공고 의무(제1항), 위탁받으려는 자가 갖추어야 할 서류(제2항), 위탁 시에 필요한 보육정책심의위원회 등의 절차(제4항 및 제6항), 기존 수탁자에 대한 재위탁(제7항) 등에 대해서만 규정하고 그 밖의 구체적인 사항은 공립보육시설의 경우 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있습니다(제9항). 그러므로, 공립보육시설의 재위탁기간이나 횟수에 관한 사항은 위탁에 관한 구체적인 사항에 해당하여 지방자치단체가 조례로 정할 수 있는 내용이라고 할 것이고, 이러한 보육시설의 위탁 횟수 등에 관한 내용이 반드시 전국적인
통일을 필요로 하는 내용이라고 보기도 어려우므로, 해당 지방자치단체가 보육시설의 운영위탁 현황이나 기존 보육시설의 운영실태, 보육 수요 등을 고려하여 재위탁기간이나 횟수 등 위탁에 관련된 사항을 지방자치단체의 조례로 정한다고 하여 이를 조례의 제정 범위를 벗어난 것으로 볼 수는 없습니다.
따라서, 기존에 구립(區立) 보육시설의 운영을 위탁받은 자에게 다시 보육시설의 운영을 위탁하는 것과 관련하여, 그 재위탁 기간이나 위탁 횟수를 제한하는 내용의 조례를 정하는 것은 「영유아보육법」에 위배되지 않습니다.