「항공법」 제2조제16호, 같은 법 시행령 제10조의2제1항에 따르면, “장애물 제한표면”이란 항공기의 안전운항을 위하여 비행장 주변에 장애물의 설치 등이 제한되는 표면으로서 수평표면, 원추표면, 진입표면 및 내부진입표면, 전이표면 및 내부전이표면, 착륙복행(着陸復行)표면을 말하는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 제76조제1항에 따르면, 국토해양부장관은 같은 법 제75조에 따라 비행장 또는 항행안전시설을 설치하거나 그 설치를 허가하려는 경우에는 그 비행장 또는 항행안전시설의 명칭, 위치, 착륙대(着陸帶), 장애물 제한표면, 사용 개시 예정일과 그 밖에 국토해양부령으로 정하는 사항을 고시하여야 한다고 규정하고 있습니다.
같은 법 제82조에 따르면, 누구든지 같은 법 제76조 또는 제78조에 따른 비행장의 설치 또는 변경이 고시된 후에는 그 고시에 표시된 장애물 제한표면의 높이 이상인 건축물ㆍ구조물(고시 당시에 건설 중인 건축물 또는 구조물은 제외함)ㆍ식물 및 그 밖의 장애물을 설치ㆍ재배하거나 방치하여서는 아니 되고(제1항), 비행장설치자는 같은 조 제1항을 위반하여 설치ㆍ재배 또는 방치한 장애물(식물이 성장하여 장애물 제한표면 위로 나오는 경우를 포함함)에 대한 소유권 및 그 밖의 권리를 가진 자(이하 “소유권자 등”이라 함)에게
그 장애물의 제거를 요구할 수 있다고 규정하고 있으며(제2항), 비행장설치자는 같은 조 제1항에 따른 고시 당시 장애물 제한표면의 높이 이상인 장애물에 대한 소유권자 등에게 그 장애물의 제거를 요구할 수 있고, 이 경우 비행장설치자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 장애물에 대한 소유권자 등에게 장애물의 제거로 인한 손실을 보상하여야 한다고 규정하고 있습니다(제3항).
한편, 「건축법」상 일반적인 건축행위의 절차를 보면, ‘건축허가 신청 → 건축허가 → 착공신고 → 착공 → 완공 → 사용승인 신청 → 사용승인’으로 이루어지는 것으로 되어 있고, 「건축법」 제11조제7항에 따르면, 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않은 경우에 허가권자는 허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있습니다.
「항공법」 제82조제1항 본문에서 “건설 중”의 의미가 분명하지 않고, 「항공법」 및 관련 법령에서도 이에 대한 규정을 두고 있지 않으므로 통상의 용례에 따라 판단하여야 할 것인데, 위 규정에서 “건설 중”이라고 할 때의 “중”은 일이 계속되고 있는 과정이나 일의 중간을 의미하는 것이고, 위 규정의 “건설 중”은 문언상 실제로 건축물 등에 대한 공사를 시작하여 그 공사가 진행되는 중간을 의미한다고 보아야 할 것이며,
같은 규정에서 “고시 당시에 건축허가를 받은 건축물 또는 구조물”이라고 규정하지 않고 “고시 당시에 건설 중인 건축물 또는 구조물”이라고 규정한 이상, 고시 당시 건축허가를 받았으나 실제로 공사에 착수하지 않은 것도 “고시 당시 건설 중인 건축물”에 포함된다고 하기 어렵습니다.
그리고, 「건축법」상 일반적인 건축행위의 절차를 보면, 건축허가를 받거나 건축신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 착공신고를 하도록 하여 건축허가와 착공신고를 구분하고 있고, 「건축법」상 건축허가가 취소되는 사유로 건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않은 경우를 들고 있는바, 장애물 제한표면의 고시 당시 건축허가만 받고 실제로 공사에 착수하지 않은 경우와 이미 착공신고 후 실제로 공사를 착수한 경우가 명백히 구분될 뿐만 아니라, 그 각각의 경우에 해당하는 자의 법적 지위가 동일하다고 할 수 없고, 고시 당시에 이미 건축물 제한표면의 높이 이상인 장애물에 대해 비행장설치자가 그 장애물의 소유자 등에 대해 장애물의 제거를 요구할 수 있도록 하고 있는 점을 고려하면, 항공법령에서 장애물 제한표면의 고시 당시에 실제로 공사에 착수한 경우에 한정하여 기득권을 보호한다고 하더라도 이는 입법정책상의 문제일 뿐, 장애물 제한표면의 고시 당시에 건축허가
만 받고 실제로 공사에 착수하지 않은 자를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 보기는 어렵습니다.
따라서, 건축허가 대상인 건축물의 경우, 「항공법」 제82조제1항의 “고시 당시에 건설 중인 건축물”은 고시 전에 장애물 제한표면의 높이 이상으로 건축허가를 받고 실제로 공사에 착수한 것을 의미합니다.