「지방자치법」에 따르면 지방자치단체의 조례는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 제정할 수 있는바(제22조), 여기서 말하는 “법령의 범위 안에서”란 “법령에 위반되지 않는 범위 내에서”를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없고, 또한 「지방자치법」은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적인 권한을 부여하여 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없습니다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006추45 판결).
한편 「지방자치법」에 따르면 지방자치단체의 장은 그 지방자치단체의 사무와 법령에 따라 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 관리하고 집행하고(제103조), 또한 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있습니다(제104조제3항).
여기서는 「지방자치법」 제104조제3항에 따른 지방자치단체의 장의 권한위탁과 관련하여, 조례로 자치사무의 민간위탁 여부의 결정 시 지방의회의 사전 동의를 받도록 규정하는 것
이 지방자치단체의 장의 고유권한의 침해에 해당하는지 여부가 문제됩니다.
그런데 「지방자치법」 제104조제3항은 지방자치단체의 장이 조례 또는 규칙이 정하는 바에 따라 사무를 민간위탁할 수 있게 함으로써 민간위탁의 주체를 지방자치단체의 장으로 규정하고 있다고 할 것이나, 같은 조항은 민간위탁에 대하여 조례가 정할 수 있는 내용을 특별히 한정하고 있지는 않은바, 이러한 조례의 제정 범위가 반드시 민간위탁에 필요한 절차적 사항 등에 한정된다고 보기는 어렵습니다.
다음으로 지방자치단체의 장이 그 사무를 민간위탁할 것인지 여부에 관한 결정 권한이 「지방자치법」 제103조에 따른 지방자치단체의 장의 사무 관리 및 집행권의 내용으로서 지방자치단체의 장의 고유권한으로 볼 수 있는지 여부를 살펴보면, 지방자치단체의 장이 그 사무를 지방자치단체의 조직을 통해 직접 수행할지 민간에 위탁할지 여부는 직접적으로 행정서비스의 품질 등을 좌우할 수 있는 사항으로서 사실상 주민의 복리에 직·간접적인 영향을 미칠 수 있는 점, 민간위탁이 이루어지는 경우에는 이에 따른 지방자치단체의 조직 및 공무원 정원의 변경, 예산 조치 등이 함께 수반되는 등 일정한 파급 효과가 예상되는 점 등을 종합하여 고려하면, 민간위탁 여부에 관한 결정은 다른 지방자치단체의 장의 사무
의 집행방법에 관한 사항과는 중요성 및 그 성질을 다소 달리한다고 보이는바, 이를 단순한 집행방법에 관한 문제로서 한정적으로 파악하여 지방자치단체의 장의 고유권한으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
이러한 점을 종합하면 조례로 지방자치단체의 장이 그 사무를 위탁할 것인지 여부를 결정할 때 지방의회의 사전 동의를 얻도록 규정하는 것은 그 결정의 정당성 및 적법성을 담보하기 위한 지방의회의 견제의 범위 내에 해당하며, 이를 지방자치단체의 장의 고유권한의 침해로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서 지방자치단체의 자치사무를 민간위탁할지 여부에 관하여 조례로 사전에 지방의회의 동의를 받도록 규정할 수 있습니다.