「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」(이하 “위임위탁규정”이라 함)에 따르면 행정기관은 법령이 정하는 바에 따라 그 소관사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 국민의 권리ㆍ의무와 직접 관계되지 아니하는 사무로 ① 단순사실행위인 행정작용, ② 공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무, ③ 특수한 전문지식 및 기술을 요하는 사무, ④ 그 외 국민생활과 직결된 단순행정사무를 민간위탁할 수 있고(제11조제1항), 「지방자치법」에 따르면 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있습니다(제104조제3항).
이 중 「지방자치법」 제104조제3항이 조례나 규칙으로 지방자치단체장의 민간위탁에 관한 사항을 정하도록 규정한 취지는 자치사무의 민간위탁 시 민주성, 객관성 및 일관성 등을 확보하고, 지방의회와 지방자치단체장 간에 상호 견제와 균형이 이루어지도록 하는 데 취지를 두고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없다고 할 것입니다.
그런데, 지방자치단체의 장이 자치사무를 민간위탁하는 것은 그
것이 주민의 복리에 직·간접으로 영향을 미칠 수 있고, 지방자치단체의 조직이나 예산 등에 영향을 미칠 수 있다는 점에서 지방자치단체의 장의 고유권한으로 보기는 어려우므로, 지방의회가 조례로 자치사무의 민간위탁 여부에 관하여 사전에 지방의회의 동의를 받도록 규정하는 것은 가능하다고 볼 것이고(법제처 2009. 7. 3. 회신 09-0194 해석례), 「지방자치법」 제104조제3항이나 위임위탁규정 제11조의 내용에 비추어 볼 때, 지방의회의 동의사항은 민간위탁 대상 사무인지만을 결정하는 데 국한한다고 해석할 근거는 없습니다.
또한, 지방의회가 민간위탁에 대한 동의를 한 뒤에는 「지방자치법」상의 행정사무 감사권ㆍ조사권(제41조)과 행정사무처리상황에 대한 출석ㆍ답변 요구권(제42조) 등 간접적 견제수단만을 행사할 수 있을 뿐이고, 지방의회가 민간위탁에 대해 이미 한 동의 자체를 철회할 방법도 존재하지 않아서, 행정환경의 변경으로 해당 자치사무가 민간위탁을 하는 것이 적당하지 않게 되었거나 민간수탁기관이 사무를 부당하게 운영하고 있어 이를 재검토할 필요성이 있어도 지방자치단체장의 협조가 없다면 이를 적절히 통제할 수 없는 바, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 지방의회의 민간위탁 동의에도 유효기간을 두어 민간위탁사무의 원활한 운영에 이바지하도록 할
필요성이 있다고 할 것입니다.
그렇다면, 지방의회가 조례에 동의의 유효기간을 정하는 것이 입법정책적으로 바람직한지 여부는 별론으로 하더라도 이것이 「지방자치법」이나 다른 상위 법령에 위반한다거나 필요성이 없어 허용되지 않는다고 보기는 어렵습니다.
따라서, 「지방자치법」 제104조 및 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제11조에 따라 지방의회가 조례로 지방자치단체 자치사무의 민간위탁시 지방의회의 동의를 받도록 정하는 경우, 그 조례에 동의의 유효기간을 정할 수 있다고 할 것입니다.