「병역법」 제30조제1항에서는 공익근무요원의 복무기간을 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 공익근무요원이 징역·금고 또는 구류의 형을 받거나 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수 또는 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있습니다. 그리고 「병역법 시행령」 제56조의2에서는 공익근무요원의 복무이탈 또는 같은 법 제33조의 복무의무 위반으로 공익근무요원이 구속되거나 형의 선고를 받는 등 일정한 사유가 발생하게 되면 해당 공익근무요원의 복무를 중단하도록 하고, 그 복무중단기간은 복무기간에서 제외하되 복무중단의 사유가 된 복무이탈 또는 복무의무 위반에 관하여 죄가 되지 아니하거나 혐의사실이 인정되지 아니하여 불기소처분을 받은 사람과 무죄선고를 받은 사람은 그 복무중단기간을 복무한 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
그런데 보충역처분 및 공익근무요원소집처분이 병역기피를 목적으로 한 사위행위를 이유로 취소된 이후 취소의 원인이 된 사위행위가 법원에서 무죄로 확정되어 행정청에서 보충역처분 등의 취소처분을 다시 취소한 경우, 해당 병역의무자의 복무기간의 산정 시 원래의 보충역처분 등의 취소로 인하여 복무 중단된 기간을 복무한 것으로 보아야 하는지 여부에 관하여는 법령에 명확한 규정이 없습니다.
이 사안의 경우 보충역처
분 등이 취소처분에 하자가 있어 행정청이 이를 직권으로 다시 취소한 것과 관련하여, 행정처분이 취소되면 그 소급효에 따라 처음부터 그 처분이 없었던 것과 같은 효과를 발생하게 되므로, 보충역처분 등의 취소처분을 다시 취소한 경우 최초의 보충역처분 등이 소급하여 회복하게 된다고 할 것인바(대법원 1997. 1. 21. 선고 96누3401 판결례), 해당 공익근무요원의 복무기간은 최초 공익근무요원으로 소집된 날을 기산점으로 하여 유효하게 진행되어 왔다고 보아야 할 것입니다.
다음으로, 이러한 복무기간의 진행 중 보충역처분 등 취소처분으로 인해 복무가 중단되었던 기간까지 복무한 기간으로 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살펴보면, 이 사안에서 문제되는 공익근무요원의 복무가 중단된 기간은 「병역법」 제30조제2항에 따라 공익근무요원의 복무기간에서 제외되는 기간인 징역·금고 또는 구류의 형을 받거나 복무를 이탈한 기간에 해당되지 않고, 이 사안의 복무 중단 기간은 행정청의 귀책사유에 따른 것으로 이에 따른 불이익을 공익근무요원에게 전가하는 것은 형평에 어긋나는 점을 고려하면, 보충역처분 등의 취소로 인하여 공익근무요원의 복무가 중단된 기간 또한 복무한 것으로 보는 것이 타당할 것입니다. 특히 「병역법 시행령」 제56조의2제4항 단서에서 공익근무요원
의 복무이탈 또는 복무의무위반 등으로 복무가 중단된 경우 복무중단의 원인이 된 복무이탈 등에 대하여 무죄가 선고되면 해당 복무중단기간을 복무한 것으로 보고 있는 것은 병역의무자에게 책임 없는 사유로 복무가 중단된 경우에는 그 복무중단기간을 복무기간에 포함하여 병역의무자가 입게 되는 불이익을 방지하여야 한다는 취지를 명문화한 것으로, 이 사안의 경우에도 본질적으로 위 법령의 경우와 다를 바 없으므로 그 취지를 반영하여 적용할 수 있다고 할 것입니다.
따라서 공익근무요원소집 전의 사위행위를 이유로 보충역처분 등이 취소되어 공익근무요원의 복무가 중단된 후 그 사위행위에 대한 무죄선고를 받아 보충역처분 등 취소처분이 다시 취소된 경우, 보충역처분 등 취소처분으로 인하여 복무하지 않은 기간은 복무한 것으로 보아야 합니다.