「지방자치법」 제35조제5항에 따르면, 지방의회의원은 해당 지방자치단체 및 공공단체와 영리를 목적으로 하는 거래를 할 수 없으며, 이와 관련된 시설이나 재산의 양수인 또는 관리인이 될 수 없다고 규정하고 있는데, 해당 규정의 취지는 지방의회의원이 지방자치단체의 예산, 결산승인 등 지방자치단체의 사무에 관한 중요사항의 심의·의결에 참여하고, 해당 지방자치단체의 사무를 감사 또는 조사할 수 있는 지위에 있으므로, 지방자치단체의 업무에 대하여 직접 이해당사자가 되는 경우에는 해당 지방자치단체의 이익에 반하는 행위를 하거나 업무처리에 있어 의원직을 이용하여 부당한 영향력을 행사하여 같은 법 제36조에 규정된 직무상 공공이익 우선의무나 청렴의무 등을 저해할 우려가 있으므로 이를 막기 위한 것이라고 할 것입니다(법제처 2009. 12. 14. 회신 09-0362 해석례, 법제처 2010. 3. 5. 회신 10-0019 해석례 및 법제처 2010. 4. 16. 회신 10-0037 해석례 참조).
이러한 점에 비추어 볼 때, 「지방자치법」 제35조제5항의 “이와 관련된 시설이나 재산”이란 지방의회의원이 그 시설의 양수인 또는 관리인이 될 경우 지방의회의원의 지위를 부당하게 이용하는 등 같은 법 제36조에 규정된 지방의회의원의 청렴의무 등을 저해
할 우려가 있는 시설이나 재산을 말한다고 할 수 있고, 이는 지방자치단체가 설립·운영하는 시설이나 지방자치단체가 출연·보조 등을 통하여 그 시설의 설치·운영에 대하여 관리·감독을 할 수 있는 시설을 의미하는 것으로 보아야 하므로, 지방자치단체가 예산을 출연하여 설립한 비영리 재단법인은 「지방자치법」 제35조제5항에 규정된 “이와 관련된 시설이나 재산”에 해당한다고 할 것입니다.
다음으로, 「지방자치법」 제35조제5항에 규정된 “관리인”이란 지방자치단체 및 공공단체와 관련된 시설이나 재산에 관하여 책임이 있는 자를 말한다고 할 것이고, 여기서 해당 시설이나 재산에 책임이 있는 지위에 있는 자는 해당 시설 등을 대표하는 지위에 있는 자에 한정된다고 단정하기는 어렵고, 최소한 의사결정이나 사업집행 등 그 시설의 운영에 관여함으로써 책임이 있는 지위에 있다고 볼 수 있는 자를 말한다고 할 것인바(법제처 2010. 4. 16. 회신 10-0037 해석례 참조), 법인의 이사는 그 법인의 의사결정이나 사업집행 등 그 법인의 경영에 관여함으로써 관련된 시설이나 재산의 관리에 관하여 책임이 있는 지위에 있다고 볼 수 있으므로, 비영리 재단법인의 이사는 「지방자치법」 제35조제5항에 규정된 “관리인”에 해당한다고 할 것입니다.
이러한 점을 종합
하면, 지방의회의원이 해당 비영리 재단법인의 당연직 이사를 겸하는 것은 지방의회의원의 겸직을 금지하고 있는 「지방자치법」 제35조제5항의 입법 취지에 어긋난다고 할 것입니다.
따라서, 지방자치단체가 예산을 출연하여 비영리 재단법인을 설립하고, 해당 지방자치단체의 장이 매 회계연도마다 예산의 범위에서 재정출연금을 세출예산에 계상하여 기금으로 출연하는 경우, 지방의회의원이 해당 비영리 재단법인의 당연직 이사가 될 수는 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견
「지방자치법」 제35조제5항에서 “이와 관련된 시설이나 재산”이 당해 지방자치단체와 관련된 시설이나 재산 모두를 의미하는지 여부가 불명확하고, 또한 같은 법 제96조제2항에 따르면 지방자치단체의 장은 재임(在任) 중 그 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 거래를 하는 거래를 하거나 그 지방자치단체와 관계있는 영리사업에 종사할 수 없다고 규정하고 있는바, 지방자치단체의 장에 대한 겸임 등의 제한과의 균형을 고려하여, 추후 별도의 입법조치를 통하여 이를 명확히 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.