「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제16조제1항에서는 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제17조제1항에서는 제16조제1항에 따른 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 인감증명서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따른 토지등소유자의 동의자 수 산정방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 그에 따른 도시정비법 시행령 제28조제1항제1호에서는 도시환경정비사업을 위한 조합설립에 대한 토지등소유자의 동의자 수 산정방법을 정하면서, 같은 호 가목에서 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하도록 하고 있습니다.
먼저, 도시정비법 제16조제1항에 따른 도시환경정비사업을 위한 조합설립에 대한 동의요건 중 토지등소유자의 4분의 3 이상 동의에 관하여 살펴보면, 1필지의 토지가 수인의 공유에 속하는 경우 도시정비법 시행령 제28조제1항제1호가목에서 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하도록 하고
있으므로 조합설립에 대한 동의서를 제출하기 위해서는 당해 토지의 공유자간 사전 협의 등을 통하여 대표자를 선출하여야 하고(법제처 2006. 8. 11. 회신 06-0140 해석례), 대표자 1인의 동의를 기준으로 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의여부를 판단하게 됩니다.
다음으로, 도시환경정비사업을 위한 조합설립에 대한 동의요건 중 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의에 관하여 살펴보면, 해당 동의여부에 대한 판단 역시 토지소유자의 동의를 전제로 하고 있고, 앞서 본 바와 같이 1필지의 토지가 수인의 공유에 속하는 경우 토지소유자가 조합설립에 대하여 동의하기 위해서는 도시정비법 제28조제1항제1호가목에 따라 토지의 공유자 간 사전 협의 등을 통하여 대표자를 선출하여야 할 것이므로, 결국 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의여부에 대한 판단 역시 대표자 1인의 동의를 기준으로 판단해야 할 것으로 해석됩니다.
특히, 도시정비법이 2009. 2. 6. 개정되기 전 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 일부개정되어 같은 날 시행되기 전의 것) 제16조제1항에 따르면 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의만을 받으면 되었으나, 이와 같이 토
지등소유자의 수만을 기준으로 조합설립 및 정비사업을 추진하게 되면 적은 면적을 가진 다수자의 동의로 인하여 많은 면적을 소유한 소수자의 권리를 침해하는 결과를 초래하므로 이를 방지하기 위하여 2009. 2. 6. 도시정비법이 개정되면서 토지면적의 2분의 1이상의 토지소유자의 동의요건을 추가하였는데,
2009. 2. 6. 도시정비법의 개정에 따라 도시정비법 시행령을 개정(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것)하면서, 토지등소유자의 동의자 수 산정방법 및 절차 등에 관한 시행령 제28조에서는 종전과 동일하게 1필지를 수인이 공유하는 경우 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정한다고만 규정하고, 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의요건에 관하여 별도의 규정을 두지 아니하였는바,
이러한 도시정비법 제16조의 개정취지, 입법연혁에 비추어 보더라도, 도시정비법 제16조제1항은 토지등소유자가 조합설립에 대하여 동의를 하면 그 동의자 수가 정비사업구역 내 전체 토지등소유자의 4분의 3 이상인지 그리고 동의한 토지소유자의 토지면적이 정비사업구역 토지면적의 2분의 1 이상인지를 판단하겠다는 의미로 해석될 뿐, 개정 전과 달리 토지등소유자의 동의율 산정방식에 있어서 두 요건을 달리 취급하려는
것은 아니라고 할 것입니다.
또한, 도시정비법 시행령 제28조제1항제1호는 같은 법 제17조의 위임을 받아 같은 법 제13조, 제14조 또는 제16조 등에 규정된 추진위원회의 구성, 추진위원회의 업무 및 비용부담, 조합의 설립인가 등과 관련한 토지등소유자의 동의여부를 판단하는 기준을 정한 것이므로 이러한 동의에 따라 토지등소유자에게 도시환경정비사업과 관련된 권리·의무 및 비용의 귀속이 이루어질 뿐만 아니라, 조합을 설립하여 정비사업을 시행하게 되면 1필지 토지공유자들의 경우 기존 토지를 잃고 정비사업에 따른 건축물을 분양받게 되므로(도시정비법 제6조제4항, 제48조, 제48조의2 및 제50조) 1필지 토지공유자들이 조합설립에 대한 동의를 하기 위해서는 공유자 간 충분한 협의가 필요하다고 할 것이고, 더불어 정비사업구역내 토지 또는 건축물이 수인의 공유에 속하는 경우 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보고 그 이후 대표하는 1인을 기준으로 조합 총회 등의 의결 및 분양이 이루어지도록 한 도시정비법의 체계(도시정비법 제19조제1항제1호, 제48조제3항) 등을 고려할 때, 1필지 토지공유자들의 조합설립에 대한 동의여부는 공유자 간 협의에 따라 선출된 대표자 1인을 기준으로 판단하여야 할 것으로 해석됩니다.
따라서, 도시정비법 제
16조제1항에 따른 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의율을 산정함에 있어, 정비사업구역내에 1개 필지의 토지를 공유하고 있는 수인 간 조합설립을 위한 동의여부에 대하여 의견이 일치하지 않아 수인을 대표하는 1인을 정하지 못한 경우, 조합설립에 동의한 자의 지분에 해당하는 면적만큼 동의한 것으로 산정할 수는 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비권고의견
조합설립에 대한 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의와 관련하여, 현행 「도시 및 주거환경정비법」 제17조제2항에서는 토지등소유자의 동의자수 산정방법 및 절차 등에 관하여 대통령령에 위임하고 있는데, 그에 따른 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제28조의 제목이 “토지등소유자의 동의자수 산정방법 등”이라고 되어 있어 같은 조 제1항이 토지등소유자의 4분의 3 이상 동의여부 판단시에만 적용되고 토지면적의 2분의 1 이상 동의여부 판단시에는 적용되지 않는다고 오인할 우려가 있으므로, 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제28조제1항이 면적요건 판단시에도 적용됨을 명확히 규정할 필요가 있고, 더불어 토지 등 공유자의 경우 대표자 1인을 선정하는 방법에 관해서도 명시적으로 규정할 필요가 있음.