지방자치단체는 「지방공기업법」 제49조제1항에 따라 같은 법 제2조에 따른 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 지방공사(이하 “공사”라 함)를 설립할 수 있고, 같은 법 제54조에 따라 공사는 공사의 사업과 관계되는 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 지방자치단체의 장의 승인을 받아 지방자치단체 외의 다른 법인에 출자할 수 있습니다.
이러한 지방공사의 계약의 기준 및 절차, 입찰참가자격의 제한에 관하여는 「지방공기업법 시행규칙」 제23조의3에 따라 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제25조 등이 준용되고, 이 경우 “지방자치단체”는 “공사”로, “지방자치단체의 장”은 “공사의 사장”으로, “소속공무원”은 “소속직원”으로 보도록 되어 있는데, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제25조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제9조제1항 단서에 따른 수의계약을 할 수 있는 경우를 규정하면서, 같은 항 제8호사목에서 “그 밖에 계약의 목적·성질 등에 비추어 불가피한 사유가 있는 경우로서, 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 사업을 위탁받거나 대행할
수 있는 자와 해당 사업에 대한 계약을 하는 경우”를 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 공사의 사장 또는 계약담당자는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서, 계약의 목적·성질 등에 비추어 불가피한 사유가 있는 경우로서 다른 법령에 따라 공사의 사업을 위탁받거나 대행할 수 있는 자와 해당 사업에 대한 계약을 하는 경우 수의계약을 할 수 있는 것으로 해석됩니다.
그렇다면, 이 건 질의의 경우 우선 「지방공기업법」 제54조가 지방계약법 제25조제1항제8호사목에서의 “다른 법령에 따라 공사의 사업을 위탁받거나 대행할 수 있는 자”에서 규정된 “다른 법령”에 해당할 수 있는지가 문제됩니다.
그런데, 지방계약법 시행령 제25조의 상위법인 지방계약법 제9조제1항에서는 지방자치단체의 계약 체결은 일반입찰을 원칙으로 하되, 다만 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 지명 입찰 또는 수의계약을 할 수 있도록 규정하고 있고, 이에 따라 수의계약을 체결한 경우에도 같은 조 제4항에 따라 수의계약 내용을 공개하도록 하는 등 여러 제한을 두고 있는바, 이는 지방자치단체의 운영은 공익성을 본질로 하여야 하므로 재정 지출에 있어 계약 체결은 최대한 투명성과 공정성을 확보할 수 있도록 일반경쟁 입찰을 원칙으로 하
되, 일정한 경우 사업 운영의 신속성 내지 효율성 등을 고려하여 계약의 목적·성질상 필요한 경우 법령에서 명시적으로 경쟁입찰의 예외를 인정하고 있는 것으로 보이고, 이러한 입법취지는 「지방공기업법 시행규칙」 제23조의3에 따라 지방계약법 시행령 제25조의 적용을 받게 되는 공사의 경우에도 그대로 적용된다고 할 것입니다.
또한, 지방계약법 시행령 제25조제1항사목을 수의계약 사유로 규정한 취지는, 다른 법령에 따라 직접 국가 또는 지방자치단체의 사업을 위탁받거나 대행할 수 있는 자의 경우 이미 법령에서 사업 위탁 또는 대행을 명시한 것이므로 제3자의 자유로운 참여를 전제로 하는 경쟁입찰 방식과 조화되지 않는다는 점을 감안한 것으로, 유사한 내용을 규정하고 있는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제26조제1항제8호아목의 “다른 법령의 규정에 의하여 국가사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자”가 국가사업의 수탁 또는 대행기관으로서 다른 법령에 그 기관의 명칭이 명시된 기관만을 말한다고 본 해석례(법제처 2007. 3. 23. 07-0044 회신례 참조) 등을 고려해 볼 때, 수의계약 사유는 엄격하게 한정적으로 해석되는 것이 원칙이라고 할 것입니다.
한편, 「지방공기업법」 제54조는, 공사란 그 설립 목적 자체가
「지방공기업법」 제2조에 따른 사업의 효율적 수행을 목적으로 한 것이므로 공사 이외의 다른 법인에 대한 출자가 허용되는지에 관하여 문제가 될 수 있어, 이 경우 공사의 사업과 관계되는 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 지방자치단체의 장의 승인을 받은 경우에는 출자가 가능하다는 것을 명시한 것으로 보이고, 그렇다면 위 제54조는 공사 입장에서 다른 법인에 출자를 가능하도록 하는 출자의 근거를 규정한 것일 뿐, 정책적 필요성이 있다는 이유만으로 위 규정을 지방자치단체로부터 위탁받은 사업을 다시 다른 법인에 위탁시키거나 대행할 수 있다는 근거규정으로 확장 해석하기는 어렵습니다.
그런데, 「공기업·준정부기관 계약사무규칙」 제8조제2호가목에서 공공기관기관장 등은 공기업 등이 그 자회사 등과 정부의 경영혁신을 위한 정책에 따라 업무를 위탁하거나 대행시켜 시행하는 경우 수의계약에 의할 수 있도록 하고 있으므로, 이 건 질의의 경우에도 위 규정의 취지 등을 고려하여 수의계약을 할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나, 「공기업·준정부기관 계약사무규칙」의 상위법인 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제2조 등에 따르면 「공공기관의 운영에 관한 법률」은 같은 법에 따라 지정·고시된 공공기관에 대하여 적용되는 것이 명백한바, 이러한 공공기관에 해당하지 아니하는
한 공공기관과 (지방)공사의 성격이 유사하다거나 근거 법령간 유사성이 있다는 이유로, 또는 취지상 적용 필요성이 있다는 이유만으로 명문의 규정 없이 「공기업·준정부기관 계약사무규칙」 제8조제2호가목을 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 「지방공기업법」 제54조에 따라 공사의 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 공사가 전액을 출자하여 해당 공사 사업 중 일부 사업(B) 수행을 목적사업으로 하는 자회사(A)를 설립하고, 위 공사 사업 중 일부 사업(B)을 자회사(A)가 맡아 수행하기 위하여 공사와 자회사(A) 간 수의계약을 체결하는 것은, 공사의 자회사(A)에 대한 출자 비율, 공사와 자회사(A) 간의 업무관련성 및 자회사(A)의 설립목적 등을 종합적으로 검토하여 그 적합성을 판단하여야 할 것이나, 「지방공기업법 시행규칙」제23조의3 및 지방계약법 시행령 제25조제1항제8호사목에 따른 수의계약에는 해당하지 않는다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고 사항
「지방공기업법」 상 지방공사가 자회사에 출자를 하면서 당초 출자의 목적 자체가 지방공사 업무의 일부 위탁을 전제로 한 경우 등 현실적으로 수의계약의 필요성이 인정되는 경우가 발생할 수도 있는바, 정책적으로 수의계약이 필요하다고 인정하는 경우, 일반경쟁입찰 및 수의계약 규정
취지에 반하지 않는 범위에서 명문의 규정을 통하여 수의계약의 근거나 사유 및 필요한 경우 수의계약 기간 등을 규정할 필요가 있습니다.