가. 질의 가에 대하여
「식품위생법」 제37조제4항 및 같은 법 시행령 제25조제1항에 따르면, 식품접객업 중 일반음식점 영업을 하려는 자는 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장(이하 “행정청”이라 함)에게 신고하여야 하고, 신고한 사항 중 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 행정청에게 신고하도록 규정하고 있습니다.
그런데, 식품접객업 중 일반음식점 영업을 하려는 자가 같은 법 제37조제4항 및 같은 법 시행령 제25조제1항에 따라 영업신고를 하고 영업을 하는 중에 폐업을 하는 경우에는 객관적으로 폐업한 사실이 있다면 폐업의 효과가 발생하는 것이고(대법원 1981. 7. 14. 선고 80누593 판결례 참조), 같은 법 제36조제4항에서 규정한 폐업신고는 폐업의 사실을 알리는 의미에 불과하다고 할 것이므로 이러한 경우의 수리는 신고서 등의 제출이 법령에서 정하여진 요건을 갖춘 경우에 행정청이 이를 유효한 행위로 받아들이는 행위라고 볼 것입니다.
또한 「식품위생법」 제37조제4항에서는 폐업할 경우 신고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 식품위생법상 폐업의 사유 및 시기 등에 관한 다른 규정을 두고 있지 않으므로 폐업을 하려는 시기에 영업자가 영업정지처분 등을 받지 않은 상태로 실제 영업을 하고
있는지의 여부는 폐업신고의 수리 여부와 관련한 고려사항이 아니라고 할 것인바, 비록 식품위생법을 위반하여 영업정지처분이 내려지고 영업정지처분기간이 지나지 않은 상태라고 하더라도 일반음식점의 영업자가 폐업을 하려는 때에는 행정청에 폐업신고를 할 수 있으며, 행정청은 이러한 폐업신고가 법령에서 정하여진 요건을 갖춘 경우에는 그 수리를 거부할 수 없다고 할 것입니다.
한편, 영업정지처분 기간이 종료되기 전에 자진 폐업신고의 수리가 허용된다면, 위법에 대한 제재를 회피할 목적으로 폐업신고를 할 수 있다는 우려가 있을 수 있으나, 이는 입법을 통하여 해결할 문제이지 「식품위생법」 제37조제4항에 따른 폐업신고에 대하여 종전의 영업정지처분에 따른 영업정지처분 기간 중에 있음을 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보기는 어렵습니다.
따라서, 「식품위생법」 제37조제4항에 따라 영업신고를 한 일반음식점의 영업자가 식품위생법을 위반하여 영업정지처분을 받은 후, 영업정지처분 기간이 종료되기 전에 자진하여 폐업신고서를 제출한 경우 해당 일반음식점이 영업정지처분 기간 중에 있음을 이유로 행정청이 폐업신고의 수리를 거부할 수는 없습니다.
나. 질의 나에 대하여
「식품위생법」 제37조제4항 및 같은 법 시행령 제25조제1항에 따르면,
식품접객업 중 일반음식점 영업을 하려는 자는 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편, 「식품위생법」 제38조제2항에서는 같은 법 제37조제4항에 따른 신고를 할 수 없는 경우를 각 호로 열거하고 있는데, 같은 항 각 호에서 정한 영업신고 금지 규정은 영업신고 등 영업의 자유를 제한하는 제재적 처분에 관한 규정으로서 엄격하게 해석하여야 하고 합리적인 사유 없이 확장해석하거나 유추해석할 수 없다고 할 것인바(대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결례 참조), 같은 항 각 호에서 열거하고 있지 않은 사항을 이유로 영업신고를 제한할 수는 없다고 할 것입니다.
또한 「식품위생법」 제37조제4항 및 같은 법 시행령 제25조제1항에 따라 식품접객업 중 일반음식점의 영업을 하고자 하는 경우에는 관계법령에 정해진 적법한 요건을 갖춘 신고를 하기만 하면 그 신고 내용과 같은 영업행위를 할 수 있고, 이와 같은 신고를 받은 행정청으로서는 그 신고가 관계법령상 신고만으로 영업행위를 할 수 있는 경우에 해당하는지 여부 및 그 구비서류 등이 갖추어져 있는지 여부 등을 심사하여 그것이 규정에 부합하는 이상 이를 수리해야 합니다.(인천지법 부천지원 2003. 4. 18. 선고 20
03가합393 판결례 참조)
그렇다면, 이 사안에서 종전 영업자의 폐업신고가 이루어져서 영업이 종료된 이후에 제3자가 영업신고를 하려는 경우 기존 일반음식점에 대하여 영업정지처분이 있었고, 이러한 영업정지처분 기간 중에 기존의 일반음식점과 동일한 장소에 동일한 업종으로 영업신고를 한다고 하더라도 제3자의 영업신고를 금지한 식품위생법상의 규정이 없으므로, 이에 관하여 입법을 통하여 보완하는 것은 별론으로 하고, 현행 규정상 행정청은 관계법령에서 정한 요건을 구비한 영업신고인 경우 이를 수리해야 할 것입니다.
따라서, 「식품위생법」 제37조제4항에 따라 영업신고를 한 일반음식점의 영업자가 식품위생법을 위반하여 영업정지처분을 받은 후, 영업정지처분 기간이 종료되기 전에 일반음식점 폐업신고가 이루어지고 제3자가 동일한 장소에 신규로 일반음식점 영업신고를 한 경우 종전의 일반음식점이 영업정지처분 기간 중에 있음을 이유로 행정청이 제3자의 신규 영업신고의 수리를 거부할 수는 없습니다.
※ 법령정비 권고
다만, 현행 「식품위생법」 제37조제4항에서는 영업신고나 폐업신고에 관하여 규정하고 있을 뿐이고, 같은 법 제38조제2항에서는 영업신고를 할 수 없는 사항으로 영업정지 기간 중 자진폐업에 관하여 규정하고 있지 않으므로 행정처
분 기간이 종료되기 전에 위법에 대한 제재를 회피할 목적으로 폐업신고를 하고, 해당 영업자를 대신할 제3자를 내세워 계속 영업을 하는 등의 문제를 예방할 수 없는 측면이 있는바, 정책적으로 이와 같은 문제를 해소할 필요성이 있다면 이에 대하여 입법적으로 보완하여야 할 것입니다.