「헌법」 제23조제1항에서는 모든 국민의 재산권이 보장됨을, 같은 조 제3항에서는 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 함을 원칙으로 명시하고 있고, 이에 따른 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 “공익사업법”이라 함)」 제77조제1항에서는 영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업 손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전 비용 등을 고려하여 보상하도록 하였으며, 같은 조 제2항에서는 농업의 손실에 대하여는 농지의 단위면적당 소득 등을 고려하여 실제 경작자에게 보상하도록 하여 서로 다른 보상 원칙을 규정하고 있는바, 이는 일반적인 영업에 대한 손실보상은 제1항에서 규정하면서, 농업의 특수성을 고려하여 제2항에서 농업에 대한 손실보상 규정을 별도로 둔 것으로 보입니다.
이에 따라 농업손실보상의 구체적 내용에 대하여 규정한 같은 법 시행규칙 제48조를 살펴보면, 제1항에서는 공익사업시행지구에 편입되는 농지에 대하여는 그 면적에 「통계법」 제3조제3호에 따른 통계작성기관이 매년 조사·발표하는 농가경제조사통계의 도별 농업총수입 중 농작물수입을 도별 표본농가현황 중 경지면적으로 나누어 산정한 도별 연간 농가평균 단위경작면적당 농작물총수입의 2년분을 곱
하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다고 하면서, 공익사업시행지구에 편입되는 농지를 「농지법」 제2조제1호가목에 해당하는 토지로 정의하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항 등에 따른 농지로 보지 아니하는 경우로서 타인소유의 토지를 불법으로 점유하여 경작하고 있는 토지(제3호), 농민이 아닌 자가 경작하고 있는 토지(제4호) 등을 명시하여 손실보상 대상에서 제외되는 농지의 범위를 구체적으로 적시하고 있습니다.
그런데, 농업손실보상 대상이 되는 농지에 대하여 규정한 「농지법」 제2조제1호가목에서는 “농지”란 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”라고 하여 지목을 불문하고 실제 경작 여부를 중심으로 농지 해당 여부를 판단하도록 되어 있으므로, 비록 지목이 법상 임야로 되어 있다 하더라도 공익사업인정 고시일 이전부터 농작물 또는 다년생식물을 경작하여 왔다면 원칙적으로 농업손실보상과 관련하여서는 해당 토지가 공익사업법 시행규칙 제48조제3항에서 정한 요건에 해당하지 않는 한 농업손실보상 대상이 되는 「농지법」 제2조제1호가목에 따른 농지가 아니라고 보기는 다소 어렵다고 할 것이고, 농업손실보상의 경우 같은 법 시행규칙 제45조에 따른 불법형질변경토지에서
이루어진 영업의 경우를 손실보상 대상에서 제외하도록 하는 규정 등을 준용하고 있지도 않다고 할 것입니다.
또한, 대상 토지가 「산지관리법」(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정된 것을 말하며, 이하 같음) 부칙 제2조에 따른 불법전용산지에 관한 임시특례 규정의 적용을 받지 못하여 농지로 전용되지 못하는 경우라 하여 이를 달리 보기도 어렵습니다.
다만, 공익사업법에 따른 손실보상이 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상의 특별한 희생에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담의 견지에서 행하여지는 조절적인 재산적 보상이라는 점(대법원 2004. 4. 27. 선고, 2002두8909 판결 등 참조) 및 보안림의 해제와 관련하여서는 무단으로 산지를 전용하여 농작물 등을 재배하는 경우 「농지법」 제2조제1호에 따른 농지로 보기 어렵다는 점(법제처 2006. 4. 21. 회신 06-0016 해석례 참조) 등 산지 보존의 필요성 등을 고려할 때, 예외적으로 관계 법령의 입법 취지와 그 법령에 위반된 행위에 대한 비난가능성과 위법성의 정도, 합법화될 가능성, 사회통념상 거래 객체가 되는지 여부 등 전반적인 사실관계를 종합하여 판단하여야 할 것이고(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두6411 판결 참
조), 구체적인 개별 사안별로 대상 토지에 경작이 이루어지게 된 시기 및 경작이 이루어진 기간, 경작 규모 및 이용현황, 산지로서의 관리 필요성 및 농지화된 정도, 사업인정 고시와의 관계 등 전반적인 사정을 고려할 때, 손실보상을 하는 것이 사회적으로 용인될 수 없는 경우라면 손실보상 대상에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 지목이 임야인 타인 소유 토지를 적법하게 점유하여 공익사업인정 고시일 이전부터 농작물 또는 다년생식물을 경작하여 왔으나, 해당 토지가 「산지관리법」 부칙 제2조에 따른 불법전용산지에 관한 임시특례 규정의 적용을 받지 못하여 농지로 전용되지 못하는 경우 이러한 토지에서 행한 경작은 원칙적으로 공익사업법 시행규칙 제48조에 따른 손실보상 대상에 해당한다고 할 것이나, 예외적으로 산지로서의 관리 필요성 등 전반적인 사정을 고려할 때 손실보상을 하는 것이 사회적으로 용인될 수 없다고 인정되는 경우에는 손실보상 대상이 되지 않는다고 할 것입니다.