○ 「장사 등에 관한 법률」 제2조에 따르면 “매장”이란 시체나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것을 말하고(제1호), “개장”이란 매장한 시체나 유골을 다른 분묘 또는 봉안시설에 옮기거나 화장 또는 자연장하는 것을 말하며(제4호), “분묘”란 시체나 유골을 매장하는 시설을 말하고(제6호), “묘지”란 분묘를 설치하는 구역을 말하며(제7호), “연고자”란 사망한 자와 다음 각 목의 관계에 있던 자를 말하는데(제16호 각 목외의 부분 본문), 그 각 목으로는 배우자(가목), 자녀(나목), 부모(다목), 자녀 외의 직계 비속(라목), 부모 외의 직계존속(마목), 형제·자매(바목), 사망하기 전에 치료·보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료·보호기관의 장(사목), 가목부터 사목까지에 해당하지 아니하는 자로서 시체나 유골을 사실상 관리하는 자(아목)를 각각 규정하고 있습니다.
○ 그리고 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에서는 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자(이하 “토지소유자등”이라 함)는 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘(제1호) 또는 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘(제2호)에 대해 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 같은 법 제8조제1항의 특별자치도지사·
시장·군수·구청장(이하 “시장등”이라 함)의 허가를 받아 같은 법 제27조제1항제1호 또는 제2호의 분묘(이하 “불법설치분묘”라 함)에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제27조제2항에서는 토지소유자등은 같은 법 제27조제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 하되, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하도록 하고 있으며, 같은 법 제27조제3항에서는 같은 법 제27조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘, 즉 불법설치분묘의 연고자는 해당 토지소유자등에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 하고, 같은 법 제27조제5항에서는 같은 법 제27조제2항에 따른 통보 및 공고에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하도록 규정하고 있습니다.
○ 이에 따라 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제1항 본문에서는 토지소유자등이 매장된 시체나 유골을 개장하려는 경우에는 같은 법 시행규칙 별지 제3호서식의 개장 허가신청서에 다음 각 호의 서류, 즉 기존 분묘의 사진, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유, 묘지 또는 토지가 개장 허가신청인의 소유임을 증명하는 서류, 「부동산등기법」 등 관계 법령
에 따라 해당 토지 등의 사용에 관하여 해당 분묘 연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류 및 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제4항에 따른 통보문 또는 공고문을 첨부하여 관할 시장등에게 신청하도록 하고 있고, 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제2항 본문에서는 위 신청서를 받은 담당 공무원은 「전자정부법」 제21조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통해 토지(임야)대장과 토지등기부등본을 확인하도록 하고 있으며, 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제3항에서는 시장등은 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제1항의 개장 허가신청을 받으면 별지 제3호서식의 개장허가증을 발급하도록 하고 있고, 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제4항에서는 토지소유자등이 불법설치분묘를 처리하는 경우 「장사 등에 관한 법률」 제27조제5항에 따른 통보 및 공고의 방법은 다음 각 호와 같다고 하면서, 분묘의 연고자를 알고 있는 경우에는 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제14조제1항제1호 각 목의 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 알릴 것, 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 중앙일간신문을 포함한 둘 이상의 일간신문 또는 관할 시ㆍ도 및 시ㆍ군ㆍ구 인터넷 홈페이지와 하나 이상의 일간신문에 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제14조제1
항제1호 각 목의 사항을 2회 이상 공고하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일부터 1개월이 지난 후에 다시 할 것을 각각 규정하고 있습니다.
○ 이 사안은 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에서는 토지소유자등이 불법설치분묘에 대해 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있도록 되어 있을 뿐, 토지소유자등이 이러한 불법설치분묘의 연고자를 알고 있는지의 여부를 개장허가의 요건으로 하지 않고 있는데 반해, 같은 법 시행규칙 제18조제1항 본문에서는 토지소유자등이 매장된 시체나 유골을 개장하려는 경우에는 별지 제3호서식의 개장 허가신청서에 같은 법 시행규칙 제18조제1항 각 호의 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 신청하도록 하고 있는바, 위 신청서에 같은 법 시행규칙 제18조제1항 각 호의 서류를 “모두” 갖추도록 하는 것으로 해석하여 불법설치분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에 한해 개장허가의 대상이 되는지가 문제된다고 할 것입니다.
○ 그런데, 「장사 등에 관한 법률」 및 같은 법 시행규칙 등 관계규정을 보면, 토지소유자등이 불법설치분묘를 개장하려면 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 시장등의 허가를 받아야 하되(같은 법 제27조제1항), 미리 3개
월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 하나, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하도록 규정하고 있고(같은 법 제27조제2항), 토지소유자등이 불법설치분묘를 처리함에 있어서 분묘의 연고자를 알고 있는 경우에는 같은 법 시행규칙 제14조제1항제1호 각 목의 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 통보하도록 하고, 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 중앙일간신문을 포함한 둘 이상의 일간신문 등에 같은 법 시행규칙 제14조제1항제1호 각 목의 사항을 2회 이상 공고하도록 규정하고 있으므로(같은 법 시행규칙 제18조제4항), 불법설치분묘의 개장허가의 대상이 연고자를 알 수 없는 경우에 한정하고 있는 것으로 볼 수는 없습니다.
○ 만약, 토지소유자등이 불법설치분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에 한정하여 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항이 적용되고, 토지소유자등이 불법설치분묘의 개장허가를 받기 위하여 같은 법 제27조제1항 및 같은 법 시행규칙 제18조제1항에 따라 불법설치분묘 관할 시장등에게 제출해야 하는 기존 분묘의 사진 등 5개의 첨부서류를 모두 갖추어야 하는 것으로 해석하는 경우 토지소유자 등이 같은 법 시행규칙 제18조제1항 각 호의 첨부서류를 모두 갖출 수 있는지의 여부에 대
해 살펴보면, ①개장 허가신청인이 연고자를 알고 있는 경우에는 “분묘의 연고자를 알지 못하는 사유(제2호)”를 제출할 수 없는 점, ②연고자는 토지 소유자가 아니므로 “묘지 또는 토지가 개장 허가신청인의 소유임을 증명하는 서류(제3호)”를 제출할 수 없고, “「부동산등기법」 등 관계 법령에 따라 해당 토지 등의 사용에 관하여 해당 분묘 연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류(제4호)”를 제출할 필요가 없는 점 등을 종합해 보면, 토지소유자등이 불법설치분묘의 개장허가를 받기 위하여 불법설치분묘의 관할 시장등에게 제출해야 하는 첨부서류를 개장 허가신청인의 유형에 관계없이 모두 갖추도록 하는 것은 불합리하다고 할 것입니다.
○ 또한, 불법설치분묘에 대한 토지소유자등의 개장허가 제도를 도입한 경과를 살펴보면, 구 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 일부개정된 것을 말함. 이하 같음)이 종전 「장사 등에 관한 법률」(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정된 것을 말함. 이하 같음)로 전부개정되면서 토지 소유자 또는 묘지 연고자의 승낙 없이 타인의 토지 또는 묘지에 설치된 분묘의 연고자는 그 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 하는 불법설치분묘에 대한 토지소유자등의 개장허가 관련 규정이
신설되었고(종전 「장사 등에 관한 법률」 제23조제3항), 종전 「장사 등에 관한 법률」 부칙 제2조에 따르면 종전 「장사 등에 관한 법률」 제23조제3항의 개정규정은 종전 「장사 등에 관한 법률」 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용하도록 하고 있으며, 구 「장사 등에 관한 법률」(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정된 것을 말함. 이하 같음)에서는 불법설치분묘의 연고자는 해당 토지소유자등에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 하는 종전 「장사 등에 관한 법률」의 제23조제3항이 제27조제3항으로 변경되었고, 구 「장사 등에 관한 법률」 부칙 제2조제2항에 따르면 구 「장사 등에 관한 법률」 제27조제3항의 개정규정은 구 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」 개정법률(종전 「장사 등에 관한 법률」을 말함)의 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다”고 규정하고 있는바, 구 「장사 등에 관한 법률」 제27조제3항은 종전 「장사 등에 관한 법률」 시행일인 2001. 1. 13. 이후 설치된 불법설치분묘의 연고자에 대한 관습법상의 분묘기지권을 제한하는 규정이므로 불법설치분묘의 연고자가 있는 경우라 할지라도 개장허가의 대상이 되지 않는 것으로 볼 수는 없을 것입니다.
○ 위와 같은 불법설치분묘 관련 규정의 취지와 불법설치분묘의 연고자의 토지사용권이나 보존권을 배제하는 「장사 등에 관한 법률」 제27조제3항이 도입된 경위를 고려하면, 같은 법 제27조는 불법설치분묘의 경우 그 연고자를 알고 있는지의 여부와 관계없이 개장허가의 대상이 되는 것으로 규정한 것이고, 같은 법 시행규칙 제18조제1항은 같은 법 제27조에 따른 개장허가와 관련된 절차를 규정한 것으로, 법률에서 연고자를 알 수 없는 경우에만 개장허가를 하도록 규정하고 있지 않은 이상 같은 법 시행규칙 제18조제1항은 각 호의 서류를 “모두” 갖출 것을 요구하는 것이 아니라 개장 허가신청인별로 해당되는 서류만을 제출하도록 하는 규정으로 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
○ 그렇다면 토지소유자등이 시장등에게 개장 허가신청서를 제출할 당시 불법설치분묘의 연고자를 알고 있는 경우에 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제1항 각 호의 서류 중 나목 “분묘의 연고자를 알지 못하는 사유”를 제출해야 하는 것으로 볼 수 없고, 토지소유자등이 연고자를 알고 있는 경우에는 같은 법 시행규칙 제14조제1항제1호 각 목의 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 통보하고, 그 통보문 등 같은 법 시행규칙 제18조제1항의 서류 중 해당사항이 있는 서류만 개
장 허가신청서에 첨부하여 시장등에게 제출할 수 있는 것으로 보아야 할 것입니다.
○ 따라서 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자를 알고 있는 경우 해당 분묘는 「장사 등에 관한 법률」 제27조에 따른 개장허가의 대상이 됩니다.