○ 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제17조제1항에서는 체육시설업자 또는 사업계획의 승인을 받은 자는 회원을 모집할 수 있으며, 회원을 모집하려면 회원 모집을 시작하는 날 15일 전까지 시·도지사에게 회원모집계획서를 작성·제출하도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제18조에서는 같은 법 제17조제1항에 따라 회원을 모집하려는 자는 회원모집계획서에 필요한 서류를 첨부하여 시·도지사에게 제출하면, 시·도지사는 제출받은 회원모집계획서와 그 첨부서류를 검토하여 10일 이내에 그 결과를 상대방에게 통보하도록 하고 있는바, 이 사안에서는 위 규정에 따라 시·도지사가 회원모집계획서를 검토·통보함에 있어서 체육시설 설치공사의 공정률이 50퍼센트 이상 진행된 이후에 회원을 모집하려는 등록체육시설업자가 해당 회원모집총금액이 사업시설 설치에 투자된 비용(이하 “사업투자비용”이라 함)을 초과하여 회원모집을 하는 것을 허용하는 내용으로 통보할 수 있는지의 여부가 문제됩니다.
○ 우선, 공정률이 50퍼센트 이상 진행된 이후에 회원모집을 하는 경우에 회원모집총금액이 제한되는지에 대하여 살펴보면, 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제17조제3항에서는 회원을 모집하는 경우의 회원의 종류, 회원의 수, 모집 시기, 모집 방법, 모집 절차 및 회원모집계획서
의 작성·제출 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제17조에서는 골프장과 같은 등록체육시설업의 경우 해당 시설설치공사의 공정이 30퍼센트 이상 진행된 이후에 회원모집을 할 수 있도록 하되, 설치공사의 공정률이 50퍼센트 미만일 때에는 모집하려는 전체 회원의 입회금을 합한 금액이 회원모집계획서 제출 당시 사업투자비용을 초과하지 아니하는 범위에서 회원을 모집하도록 하고 있는바, 공정률이 50퍼센트 미만인 경우에만 사업투자비용을 초과하여 회원을 모집할 수 없도록 하고 있을 뿐, 공정률이 50퍼센트 이상인 경우에는 회원모집총금액을 제한하고 있지 않습니다.
○ 또한, 회원모집총금액 제한제도에 대한 법령 연혁을 살펴보면, 2000. 1. 28. 대통령령 제16701호로 개정되기 전의 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령」 제18조제3호에서는 회원모집 시 회원모집총금액이 사업투자비용 중 필수시설 등의 설치에 투자된 비용의 범위 안이어야 하도록 제한하고 있었으나, 2000. 1. 28. 대통령령 제16701호로 개정된 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령」에서는 체육시설업의 회원 모집에 있어서의 규제완화를 위하여 해당 회원모집총금액 제한제도를 폐지하였으며, 2006. 9. 22. 대통령령 제19686
호로 개정된 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령」 제18조제3호에서는 사업시설 설치공사의 공정률이 미비한 체육시설업자의 무분별한 회원모집을 방지함으로써 회원의 권익을 보호하기 위하여 설치공사의 공정률이 50퍼센트 미만인 경우에 회원모집을 하기 위해서는 당시까지의 사업투자비용의 범위 안에서 모집하도록 하는 규정을 신설하였는바, 종합하면 사업시설 설치공사의 공정률이 50퍼센트 이상인 경우에는 회원모집총금액 제한제도가 폐지되었음을 알 수 있습니다.
○ 그렇다면, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용은 법률에 근거규정을 두고 위임형식을 거쳐서 하위법령으로 규정해야 할 것인데, 이 사안에서는 공정률이 50퍼센트 이상 진행된 이후의 회원모집에 대하여는 회원모집총금액을 제한하던 규제가 이미 폐지되었고, 이미 폐지된 규제에 대하여 다시 종전처럼 규제를 시행하기 위해서는 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」이나 같은 법 시행령에 위 규제를 시행할 수 있도록 하는 근거규정, 위임규정과 시행규정을 새로이 규정하여야 함에도 그러한 바는 없으므로, 같은 법 시행령 제18조제2항에 따라 회원모집계획서와 그 첨부서류를 제출받은 시·도지사가 이를 검토하여 그 결과를 상대방에게 통보한다는 규정만을 근거로 하여 해당 시·도지사가 공정률 50퍼센트 이상
진행된 이후의 회원모집계획의 경우에 해당 회원모집총금액이 사업투자비용을 초과한다는 이유만을 들어 이를 허용하지 않을 수 있도록 하는 등 종전의 규제를 다시 시행할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다 할 것입니다.
○ 따라서 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제17조 및 같은 법 시행령 제18조에 따르면 체육시설 설치공사의 공정률이 50퍼센트 이상인 경우의 회원모집총금액 제한제도는 이미 폐지되었으므로, 해당 공정률이 50퍼센트 이상 진행된 이후에 회원을 모집하려는 등록체육시설업자가 회원모집총금액이 사업시설 설치에 투자된 비용을 초과하여 회원을 모집하려는 경우에 해당 회원모집계획서를 제출받은 시·도지사는 회원모집총금액이 사업투자비용을 초과했다는 이유만으로 이를 허용하지 않을 수는 없다 할 것입니다.