먼저, 「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는바, 지방자치단체는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결례 참조)에 대하여 법령에 ‘위반’되지 않는 범위에서 조례를 제정할 수 있습니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례 참조).
이에 따라, 광역시장에게 관할 지방자치단체에 입점하려는 대형유통기업에 대하여 그 입점지역, 시기 및 규모 등을 해당 지방자치단체 및 지역 주민에 대하여 예고(이하 “입점예고”라 함)하도록 요청할 수 있도록 하는 것이 조례의 제정범위에 속하는 것으로서 상위법령에 부합하는 것인지 살펴보면, 「지방자치법」 제9조제2항제3호차목 및 타목, 같은 항 제4호거목 등에서는 지역경제 및 중소기업의 육성 등을 지방자치단체의 사무로 하고 있고, 「유통산업발전법」이나 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」에서는 유통산업의 경쟁력 강화, 유통산업발전기반의 조성 또는 대기업과 중소기업 간의 기술협력 촉진 등에 관한 사항 등을 규정하며 대규모점포 등의 입점예고와 관련하여 특별한 규정을 두고 있지 않아 위 규정만으로 입점예고 요청 등의
조치가 조례의 제정범위에 속하지 않는다거나 「유통산업발전법」 등에 위배되는 것으로 확정하기는 어렵다고 할 것입니다.
또한, 광역시장이 해당 지방자치단체에 입점하려는 대형유통기업에 대하여 입점예고를 요청하는 경우에도 이러한 요청에 응할 것인지 여부를 해당 점포 운영예정자 등의 의사에 귀속되도록 하고 있는 경우에는 입점예고 제도를 임의성을 특징으로 하는 행정지도나 행정협조에 관한 사항으로 볼 수 있는바, 이러한 제도 자체만으로 「지방자치법」 제22조 본문에 따른 조례의 제정범위를 넘어선다거나 개별 법령에 위배되는 내용이라고 할 수는 없습니다.
한편, 「지방자치법」 제22조 단서에서 주민의 권리 제한이나 의무 부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는 것은 법률의 위임 없이 지방자치단체가 임의로 해당 지역 주민들에 대하여 부담을 지우지 못하도록 하려는 것이라고 할 것인데, 입점예고 요청에 응하지 아니하였다고 하여 입점하려는 자에게 개설등록을 거부하거나 제반 행정조치에 있어 불이익이나 특정의 이행의무를 부과ㆍ강제하는 규정을 두지 않는 한 입점예고 제도 자체가 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규정이라고 보기는 어렵습니다.
다음으로, 광역시장이 입점예정 지역에 대한 상권조사를 실시하
여 「중소기업기본법」에 따른 중소기업자나 「소기업 및 소상공인 지원을 위한 특별조치법」에 따른 소상공인에게 영향을 줄 수 있다고 판단되는 경우 입점하려는 업체에 대하여 입점지역과 시기 등을 조정하도록 권고할 수 있도록 하는 내용이 상위법에 위배되는지 여부 등에 대하여 살펴보면, 「지방자치법」 제9조제2항 각 호 외의 부분 단서에서는 지방자치단체의 사무를 예시한 각 호의 규정에도 불구하고 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제32조부터 제34조까지의 규정에서는 중소기업자단체는 대기업 등이 사업을 개시하거나 확장함으로써 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 때에는 중소기업청장에게 사업조정을 신청할 수 있도록 하며, 중소기업청장은 해당 업종 중소기업의 사업활동 기회를 확보하는 데에 필요하다고 인정하는 경우 사업의 개시 시기 등의 연기를 권고할 수 있도록 하고 그 이행확보를 위하여 공표나 이행명령 제도를 두고 있습니다.
따라서, 대ㆍ중소기업의 상생을 위하여 중소기업자단체의 요청에 의한 사업조정 제도를 두되 그 사업조정 절차에 대해서는 구체적인 절차와 대상 등을 규정한 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」과는 달리, 조례에서
「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」상의 대기업 범위에 포함될 수 있는 대형유통기업 및 준대규모점포 등에 대하여 동 법상의 사업조정 제도의 취지와 유사한 권고제도를 도입하면서 광역시장의 상권조사에 근거한 임의적인 입점관련 권고 내용을 두고 위 법률상의 조정 신청요건, 절차 및 대상자의 범위를 완화하여 규정하는 것은, 하위법령에서 법령상의 요건을 넘어선 사항을 정하거나 일부 기준을 임의로 완화하여 정한 것으로 볼 수 있어 상위법령의 규율범위에 부합한다고 보기 어려운 측면이 있고, 권고의 이행 여부를 입점예정자의 의사에 맡겨둔 것과 같이 보이는 규정형식에도 불구하고 입점의 핵심 내용에 대한 행정청의 의사표시는 공권력을 배경으로 하여 사실상의 강제력을 수반할 수 있으므로 순수한 행정지도로 보아 허용되는 것으로 보기에도 무리가 있다고 할 것입니다.
아울러, 「유통산업발전법」 제8조에서는 전통상업보존구역에 매장 3,000㎡ 이상의 대규모점포 등을 개설하려는 경우에는 그 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있도록 하고 이러한 사항은 조례로 정하도록 규정하고 있어 동 법상 전통상업보존구역 외의 지역에서 조례로 대규모점포에 대하여 별도의 제한을 가할 수는 없도록 되어 있음에도, 전통상업보존구역 여부를 불문하고 일반적으로 광역시장이 관할 구역에
입점하려는 대형유통기업에 대하여 입점지역 등을 조정 권고할 수 있도록 하는 것은 동 권고를 순수한 의미의 행정지도적 성격 또는 행정협조 요청 등에 관한 내용으로 보기 어려운 점을 고려할 때, 별도의 제한을 신설하거나 조건을 붙인 것으로서 「유통산업발전법」 제8조에 반할 여지가 크다고 할 것이고, 이와 같이 제한이 신설된 것으로 보는 경우에는 주민의 권리 제한이나 의무 부과에 관한 조례에 법률의 위임을 요하도록 한 「지방자치법」 제22조 단서의 규정에도 위배된다고 할 것입니다.
그러므로, 해당 조례의 내용이 입점예고를 의무사항으로 규정하지 않고, 입점예고 요청에 응하지 않은 것을 이유로 개설등록이나 업무수행에 제한을 가하는 규정 또는 기타 불이익한 규정을 두지 않음으로써 행정지도 또는 행정협조 요청 차원의 임의적인 내용으로 볼 수 있는 한, 광역시장이 관할 구역에 입점하려는 대형유통기업에 대하여 그 입점지역, 시기 및 규모 등을 광역시장 또는 지역주민에게 예고하도록 요청할 수 있도록 하는 내용이 「지방자치법」 제22조의 규정에 위배된다고 볼 수는 없으나, 대형유통기업이나 「유통산업발전법」에 따른 준대규모점포의 입점계획이 「중소기업기본법」에 따른 중소기업자나 「소기업 및 소상공인 지원을 위한 특별조치법」에 따른 소상공인에 영향을 줄 수 있
다고 판단되는 경우 광역시장이 상권조사를 실시하여 대형유통기업 등에 대하여 입점지역이나 입점시기 등을 조정하도록 권고할 수 있도록 한 조례의 내용은 조례의 제정범위에 관한 「지방자치법」 제22조에 위배된다고 할 수 있습니다.