○ 도시정비법 제13조제1항 및 제2항에서는 시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하려는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 이 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제17조에서는 조합설립추진위원회의 설립에 대한 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하고 인감증명서를 첨부하도록 하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제6조에서는 같은 법 제13조제2항에 의한 조합설립추진위원회의 설립승인을 얻고자 하는 자는 조합설립추진위원회승인신청서에 토지등소유자의 명부, 토지등소유자의 동의서 등을 첨부하여 시장·군수에게 제출하도록 하고 있습니다.
○ 도시정비법 제14조제1항에서는 조합설립추진위원회는 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무, 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성 등을 수행하게 되고, 주택재개발사업에 있어서 조합설립추진위원회가 조합의 설립인가를 받기 위해서는 같은 법 제16조제1항에 따라 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받도록 하고 있습니다.
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이 사안에서는 주택재개발사업에 있어서 도시정비법 제13조제2항에서는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 국토해양부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 이 때 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 물어야 하는지, 아니면 토지등소유자의 일부에게만 알린 후 동의 여부를 물어도 되는지를 규정하지 않고 있어 문제됩니다.
○ 먼저, 도시정비법 제13조제2항에서는 조합설립추진위원회의 설립승인에 있어서 필요한 요건으로 토지등소유자 과반수의 동의가 있어야 한다는 것과 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 구성하여야 한다는 것을 제외하고는, 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 물어야 하는지, 아니면 토지등소유자의 일부에게만 알리고 동의 여부를 물어도 되는지를 명시적으로 규정하지 않고 있으므로, 위 규정은 조합설립추진위원회의 구성 등에 관한 토지등소유자에 대한 고지(告知) 및 동의 절차를 정한 것이라기보다는 조합설립추진위원회의 구성 및 그 구성에 대한 시장·군수의 승인요건을 정한 것으로 보아야 하고, 따라서 조합설립추진위원회의 설립승인을 받으려는 자가 조합설립추진위원회의 구성 등에 대하여 알리고 동의 여부를 물어보아야 할 대상이 반드시 모든 토지등소유자인 것은 아니라고
할 것입니다.
○ 더 나아가, 조합설립추진위원회의 설립승인권자로서는 요건을 갖춘 조합설립추진위원회의 설립승인신청이 접수되는 경우 특별한 사정이 없는 한 이를 승인해야 한다는 점에 비추어 볼 때, 토지등소유자 과반수의 동의 등 법령에서 규정하는 요건을 객관적으로 갖추었다면, 법령에서 규정하고 있지 않은 이유, 즉 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 묻지 않았다는 이유로 조합설립추진위원회의 설립승인을 하지 않을 수 없는 것입니다.
○ 한편, 2009. 2. 6. 「도시 및 주거환경정비법」이 개정되어(법률 제9444호, 2009. 8. 7. 시행) 조합설립추진위원회의 구성에 관한 제13조제2항 및 제3항이 개정되면서, 같은 조 제4항이 신설되어 조합설립추진위원회의 구성에 따른 토지등소유자의 동의를 받고자 하는 자는 그 동의를 받기 전에 같은 조 제3항에 따른 동의 의제에 관한 내용을 설명·고지하도록 하는 제도를 도입하고 있습니다. 아울러, 같은 법 부칙 제3조에서 제13조제2항에 대한 적용례를 두어 같은 법 시행(2009. 8. 7.) 이후 최초로 조합설립추진위원회 구성의 승인을 신청하는 분부터 적용하도록 하고 있는바, 제13조제2항에 따른 동의 절차에 관한 같은 조 제4항 역시 2009. 8. 7.부터 시행된다고 보아야 할 것
이므로, 위 개정법률이 시행되기 전에 종전의 규정에 따라 조합설립추진위원회 구성의 승인을 신청하는 경우에는 조합설립추진위원회 구성의 승인 전에 토지등소유자에게 미리 설명·고지하도록 한 규정이 적용되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
○ 따라서 주택재개발사업에 있어서 도시정비법 제13조제2항에 따르면 조합을 설립하려는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 하는데, 이 때 반드시 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 물어야 하는 것은 아닙니다.