「병역법」 제41조제1항제1호의2에서는 관할지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하도록 하고 있고, 같은 항 단서 및 같은 법 시행령 제89조제2항제6호에서는 종사하고 있는 지정업체에서 해고된 산업기능요원이 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하여 계류중인 때에는 그 결과가 확정될 때까지 편입의 취소를 유보할 수 있으며, 해당 구제신청이나 소송에서 해고가 정당하다고 확정된 경우 그 진행기간은 산업기능요원의 의무종사기간에서 제외하도록 하고 있는바, 위 규정에 따르면, 지정업체에서 해고된 자가 노동위원회의 구제신청이나 법원의 소송에서 해고가 부당하다고 확정된 경우에는 그 진행기간이 산업기능요원의 의무종사기간에서 제외되지 않아 그 기간동안 복무한 것으로 보도록 하고 있습니다.
그런데 산업기능요원으로 복무 중 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 편입취소된 자가 법원으로부터 편입취소 처분의 취소 판결을 받음에 따라 행정청이 해당 편입취소 처분을 취소한 경우, 산업기능요원 편입취소일부터 편입취소처분의 취소일까지의 기간을 산업기능요원으로 복무한 것으로 보아야 하는지에 대하여는 법령에 명확한 규정이 없습니다.
우선, 산업기능요원 편입취소처분에 하자가 있어 행정청이 이를 직권으로 다시 취소한 경우 해당 행정처분의 효과를 살펴보면, 행정처분이 취소되면 그 소급효에 따라 처음부터 그 처분이 없었던 것과 같은 효과를 발생하게 되므로, 산업기능요원 편입취소처분을 다시 취소한 경우 최초의 산업기능요원 편입처분이 소급하여 회복하게 된다고 할 것인바, 「병역법 시행령」 제89조제1항에서는 산업기능요원의 의무종사기간은 산업기능요원에 편입한 날부터 기산하도록 하고 있으므로, 해당 산업기능요원의 복무기간은 최초 산업기능요원으로 편입된 날을 기산점으로 하여 유효하게 진행되어 왔다고 보아야 할 것입니다.
다음으로, 이러한 복무기간의 진행 중 산업기능요원의 편입취소처분으로 인하여 복무가 중단되었던 기간까지 복무한 기간으로 인정할 수 있는지에 대하여 살펴보면, 「병역법」 제41조제2항 및 같은 법 시행령 제89조제2항에서는 관할지방병무청장은 산업기능요원이 지정업체의 휴업·영업정지 또는 직장폐쇄나 휴직·정직 등의 사유로 인하여 의무종사하지 아니한 기간은 그 기간을 연장하여 종사하게 하도록 하고 있으나, 이 사안에서 문제되는 산업기능요원의 복무가 중단된 기간은 위 규정에 따른 연장복무 대상 기간에 해당되지 않고, 위법한 처분을 한 행정청의 귀책사유에 따른 것으로서, 이
에 따른 불이익을 해당 산업기능요원에게 전가하는 것은 형평에 어긋난다고 할 것입니다.
특히 같은 법 제41조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제89조제2항제6호에서 지정업체에서 해고된 자가 노동위원회의 구제신청이나 법원의 소송에서 해고가 부당하다고 확정된 경우에는 그 소송 등의 진행기간이 산업기능요원의 의무종사기간에서 제외되지 않아 그동안 복무한 것으로 보도록 하고 있는 것은 병역의무자에게 책임 없는 사유로 복무가 중단된 경우에는 그 복무중단기간을 복무기간에 포함하여 병역의무자가 입게 되는 불이익을 방지하여야 한다는 취지를 명문화한 것으로서, 이 사안의 경우에도 본질적으로 위 규정의 경우와 다를 바 없다고 할 것입니다.
또한, 같은 법 제41조제3항에서는 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하도록 하고 있고, 이는 같은 법 제33조에 따라 공익근무요원의 경우도 마찬가지인바, 산업기능요원의 편입이 취소된 경우 그 복무가 바로 중단되는 것이 아니라 지정업체와의 고용계약에 의하여 근무형태가 다양하게 나타난다 하더라도, 산업기능요원의 편입이 취소된 상태에서 사실상의 복무 여부에 따라 해당 복무기간의 인정여부를 달리 판단할 것은 아니라 할 것입니다.
따라서, 산업기능요원으로 복무 중 복무위반사유로 편입취소된 자가 법원으로부터 편입취소 처분의 취소 판결을 받음에 따라 행정청이 해당 편입취소 처분을 취소한 경우, 산업기능요원 편입취소일부터 편입취소처분의 취소일까지의 기간은 산업기능요원으로 복무한 것으로 보아야 할 것입니다.