가. 질의 가에 대하여
「건축법」 제2조제11호에 따르면, 「건축법」상 도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)여야 하는바, “보행과 자동차 통행”이 가능하다는 것은 보행도 가능하고 자동차 통행도 가능해야 한다는 것을 의미하고, 같은 호에서 지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 점에 비추어 보아도 「건축법」상 도로란 문언상 보행과 자동차 통행 모두가 가능한 도로를 의미한다고 할 것입니다.
또한, 「건축법」상 건축물의 대지는 너비 2미터 이상의 도로에 접해야 하고, 연면적의 합계가 2천 제곱미터 이상인 건축물(공장인 경우는 3천 제곱미터)의 대지는 너비 6미터 이상인 도로에 4미터 이상 접해야 하는데(법 제44조제1항, 영 제28조제2항), 「건축법」상 이러한 접도의무를 두는 취지는 건축물의 이용자로 하여금 교통상ㆍ피난상ㆍ방화상ㆍ위생상 안전한 상태를 유지ㆍ보존하게 하기 위해 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 않는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데 있으므로(대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결례),
이러한 「건축법」의 취지에 비추어 볼 때에도 접도의무의 기준이 되는 「건축법」상 도로는 보행과 자동차 통행 모두가 가능한 것으로 보는 것이 타당할 것입니다.
한편, 「건축법」의 정의규정에서 정하고 있는 도로는 일반적으로 사회통념상 사용되는 의미에서의 도로가 아니라 건축물의 건축과 관련하여 필요한 특정한 성질을 갖춘 도로에 한정하는 개념이므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이나 「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」에서 사용ㆍ형태에 따라 자동차 전용도로, 보행자 전용도로, 자전거 전용도로 등으로 사용형태 등에 따라 도로를 구분하여 보행과 자동차 통행이 동시에 이루어지지 않는 형태의 도로를 규정하고 있는 것과는 입법 목적을 달리한다고 할 것인바, 양자의 범위가 반드시 일치할 필요는 없고, 필요하다면 「건축법 시행령」 등 법령에서 다른 규정을 두어 그 범위를 조정하는 것도 불가능하다고 할 수는 없습니다.
따라서, 보행자 전용도로는 「건축법」에 별도의 규정이 없는 한 「건축법」 제2조제1항제11호에서 정의한 도로에 해당한다고 볼 수는 없습니다.
나. 질의 나에 대하여
「건축법」에 따르면, 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조(日照) 등의 확보를 위해 정북방향의 인접 대지경
계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 해야 하고(제61조제1항), 같은 법 시행령에 따르면, 전용주거지역이나 일반주거지역에 건축물을 건축하는 경우 건축물이 각 부분을 인접 대지 경계선으로부터 일정 거리 이상 띄어야 하나, 다만, 건축물의 미관 향상을 위해 너비 20미터 이상의 도로(자동차 전용도로를 포함한다)로서 건축조례로 정하는 도로에 접한 대지 상호간에 건축하는 건축물의 경우에는 이러한 의무가 면제되고 있습니다(제86조제1항).
그런데, 「건축법」상 도로는 보행과 자동차 통행이 모두 가능한 것에 한정하므로(제2조제1항제11호), 보행자 전용도로는 「건축법」상 도로로 볼 수 없고, 「건축법 시행령」 제86조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 건축물의 높이 제한이 배제되는 대지로 너비 20미터 이상의 도로에 접한 대지 외에 너비 20미터 이상의 자동차 전용도로에 접한 대지를 특별히 규정해놓고 있는데, 이는 「건축법」에서의 도로를 보행과 자동차 통행이 가능한 것으로 한정함을 분명히 하는 동시에 「건축법」에 따른 도로 외에 자동차 전용도로에 접한 대지에 건축하는 건축물도 건축물의 미관 향상을 위해 일정한 경우에 높이 제한을 배제하겠다는 것을 명시한 것이므로, 「건축법 시행령」에서 정하고 있지 않은 보행자 전용도로에 접한
대지에 건축하는 건축물에 대해서는 이러한 예외가 적용되지 않는다고 볼 것입니다.
그리고, 「건축법」 제108조제1항과 제110조제1호에 따르면 일조 등 확보를 위한 높이 제한을 위반한 경우 도시지역이면 3년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금, 도시지역이 아니면 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 이러한 벌칙 적용의 전제가 되는 도로의 범위는 법령의 규정을 엄격하게 해석해야 할 것인데, 「건축법 시행령」 제86조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 높이 제한이 면제되는 도로로 보행자 전용도로가 포함된다고 본다면 법령에 명시되지 않은 요건에 따라 처벌 여부가 결정되게 되어 구성요건의 명확성을 해치게 됩니다.
따라서, 보행자 전용도로에 접한 대지에 건축하는 건축물의 경우 「건축법 시행령」 제86조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따라 건축물의 높이에 따른 건축 제한을 적용받는다고 할 것입니다.