행정청의 처분은 근거 법률에 따라 하여야 하는 것이라는 점을 고려할 때, 해당 처분을 함에 있어 행정청에 재량권이 인정되는지의 여부는 해당 처분의 근거가 된 법률의 규정형식 또는 문언과 그 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결례 참조), 근거 법률의 규정이 해당 제재처분에 대하여 재량권을 부여하고 있는지 여부가 명확하지 않은 경우에는 해당 행위의 성질(침익적인지 수익적인지), 헌법상의 기본권과의 관련성 등을 동시에 고려하여 판단하여야 할 것입니다.
한편, 재량행위란 행정행위의 근거법규가 법률상 일정한 요건이 충족되었을 때 행정청으로 하여금 일정한 행위를 하거나 하지 않을 수 있는 권한을 부여하거나(이하 “결정재량”이라 함), 행위의 여지가 있을 때 다양한 수단 중에서 어느 하나를 선택할 수 있는 권한을 부여하는 것(이하 “선택재량”이라 함)을 의미하는 것이라고 할 수 있으며, 재량권은 입법권에 의해 행정청에 부여되는 것이기 때문에 재량행위와 기속행위의 구별은 일차적으로 법률의 규정을 기준으로 판단하게 되는데, 원칙적으로 법률에서 효과규정을 “----을 할 수 있다.”라고 규정하고 있는 경우에는 이를 재량행위로, “---을 하여야 한다.”라고 규정하고 있는 경우에는
이를 기속행위로 볼 수 있을 것입니다.
먼저, 건설업자의 위반행위에 대한 제재처분이 기속행위인지 재량행위인지에 대하여 살펴보면, 「건설산업기본법」 제83조는 “국토해양부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 그 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제1호의2·제3호·제5호부터 제7호까지 또는 제11호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.”고 규정하면서, 제1호부터 제12호까지의 처분사유를 열거하고 있는바, 이 규정은 문언상 일정한 의무를 위반한 사실, 즉 위반행위가 있는 때에 가하게 되는 제재처분으로 건설업의 “등록말소”와 “1년 이내의 영업정지”를 선택할 수 있도록 규정하면서도, 제1호·제1호의2·제3호·제5호부터 제7호까지 또는 제11호에 해당하는 때(이하 “필요적 등록말소사유”라 함)에는 반드시 건설업의 등록말소처분을 하도록 규정하고 있는데, 이와 같은 규정방식을 고려하면, 같은 조는 필요적 등록말소사유에 해당하는 경우에는 필요적으로 건설업의 등록을 말소하도록 되어 있어 그 등록말소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 문언상 명백하나, 그 밖의 위반행위에
해당하는 경우에는 행정청에게 ① 제재를 할 것인지의 여부, 즉 결정재량과, ② 제재를 하는 경우에는 어떤 종류의 제재를 선택할 것인지의 여부, 즉 선택재량을 부여하고 있다고 해석되고, 건설업의 “등록말소” 또는 “1년 이내의 영업정지” 중 하나의 처분을 반드시 하도록 규정하고 있는 것은 아니라고 하여야 할 것입니다.
한편, 「건설산업기본법」 제84조는 “제83조의 규정에 의하여 영업정지처분을 하는 경우의 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 「건설산업기본법 시행령」 제80조는 “법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간은 별표 6과 같다.”고 규정하면서 “국토해양부장관은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 영업정지의 기간의 2분의 1의 범위에서 가중 또는 감경할 수 있되, 그 경우 영업정지의 총 기간은 법 제83조에 따른 기간을 초과할 수 없다.”고 규정하고 있고, 별표 6의 다목제1호는 “법 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때”의 영업정지 기간은 “6월”이라고 규정하고 있는바, 이는 「건설산업기본법」에서 제재처분의 여부와 종류의 선택권을 행정청에 부여하면서도, 재량권의 통제를 위하여 위반
행위의 종별과 정도 등을 참작하여 대통령령으로 제재처분의 기준을 정한 것으로서, 건설업자가 건설산업기본법령상 의무를 위반한 경우 행정청이 재량에 따라 제재처분을 하기로 결정하였다면, 제재의 정도를 선택하는 경우에 따라야 하는 처분기준으로 보아야 할 것입니다. 즉, 건설업자가 건설업의 등록요건에 미달한 사실을 이유로 행정청이 처분을 하기로 결정하였다면, 행정청으로서는 처분기준에 따라 6개월의 영업정지처분을 하여야 하되, 해당 위반행위에 고려하여야 할 구체적인 사정이 있다면 처분기간을 3개월의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있다고 할 것입니다.
또한, 「건설산업기본법」 제83조제2호 단서는 ‘일시적으로 등록기준에 미달한 경우 등 대통령령이 정하는 경우’에는 영업정지 등 제재처분을 하지 못하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 별표 6의 다목 비고 제1호는 같은 법 제83조제12호의 위반행위가 있는 때에도 같은 사유로 5년간 행정처분을 받은 사실이 없는 때에는 1차에 한하여 경고할 수 있도록 규정하고 있는데, 이와 같이 일시적으로 등록기준에 미달하거나 특별한 사유가 있는 일정한 경우에는 그 제재처분으로 달성할 수 있는 공익보다는 상대방이 입게 되는 불이익 등이 막대하여 재량권의 한계를 일탈할 소지가 있기 때문에 제재처분의 예외사유로 규정하고
있는 것으로 해석할 수 있는바, 비록 법령에서 정하는 처분의 예외사유에는 해당되지 않지만 그 사유에 준하는 경우로서 자본금이 일시적으로 미달하거나 특별한 사유가 있다면, 행정청으로서는 제재처분에 의하여 달성하려는 공익과 상대방이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 처분을 할 것인지의 여부를 결정할 수 있다고 하여야 할 것입니다.
다음으로, 재량권의 행사방법에 관하여 살펴보면, 해당 처분의 근거가 된 법률의 규정형식 또는 문언과 그 내용에 따라 개별적으로 판단한 결과 해당 제재처분이 재량행위임에도 불구하고, 부주의나 재량행위를 기속행위로 오인하여 재량권을 행사함에 있어 이익형량을 전혀하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하고 제재처분을 한 경우에는 그 제재처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법한 처분이 될 것이므로(2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결례 참조), 행정청으로서는 재량권을 행사함에 있어 구체적인 사정을 고려하여 합목적적인 처분을 행하고 개개인에 대해서는 구체적 타당성이 있는 처분을 하여야 할 것입니다.
그렇다면, 이른바 수익적 행정처분인 건설업의 등록을 말소하거나 영업을 정지시키는 경우에는 직업선택의 자유 내지는 영업의 자유를 제한하는 것이 되고, 「건설산업기본법」 제10
조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 때에 영업정지 등의 처분을 할 수 있도록 한 것은 건설업을 영위하는 자에 대한 등록 규제를 통하여 건설공사의 적정한 시공을 기하고 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 입법 목적을 실현하기 위한 것(「건설산업기본법」 제1조 참조)이므로, 행정청으로서는 비록 같은 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 때 등의 영업정지처분사유가 있다고 하더라도, 그 처분권한의 행사는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 해당 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따른 제반 사정 등을 객관적으로 고려하고 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 처분을 할 것인지의 여부를 결정할 수 있다고 하여야 할 것입니다.
따라서, 건설업자가 「건설산업기본법」 제83조제2호 본문에 따른 건설업 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우, 행정청은 위반행위의 내용과 해당 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따른 제반 사정 등을 객관적으로 고려하여 등록기준 미달이 일시적으로 발생하는 등 「건설산업기본법」의 목적에 비추어 그 위반정도가 객관적으로 상당히 경미하고, 무제재의 선택이 사익뿐만 아니라 공익에도 유익한 경우 등의 특별한 사정이 있을 때에는 건설업의 등
록말소 또는 영업정지처분을 하지 않을 수도 있다고 할 것입니다.