○ 「건설기계관리법」 제26조에 따르면 건설기계를 조종하려는 자는 시ㆍ도지사로부터 건설기계조종사면허를 받아야 하나, 국토해양부령이 정하는 소형건설기계의 경우 시ㆍ도지사가 지정한 교육기관에서 해당 건설기계의 조종에 관한 교육과정을 이수하였다면 국토해양부령이 정하는 바에 따라 건설기계조종사면허를 받은 것으로 보는데, 같은 법 시행규칙 제73조제2항제3호에 따르면 이에 해당하는 소형건설기계로 “3톤 미만의 지게차”를 정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제73조제3항에 따르면 3톤 미만의 지게차를 조종하려는 자는 자동차운전면허를 소지하여야 하며, 「도로교통법」 제2조제16호가목에 따르면 건설기계는 「도로교통법」의 적용을 받는 “차”에 해당하고, 「도로교통법」 제80조제2항과 「도로교통법 시행규칙」 제53조 및 별표 18에 따르면 3톤 미만의 지게차로 도로를 운행하기 위해서는 제1종 보통운전면허등의 소지가 요구되는바, 이런 점에서 본다면 「건설기계관리법」 제26조제2항 및 「건설기계관리법 시행규칙」 제71조에 따라 발급되는 3톤 미만의 지게차 조종사면허는 도로교통법령 상 3톤 미만의 지게차를 운전할 수 있는 운전면허, 즉 제1종 보통운전면허등의 소지를 발급요건으로 하고 있다 할 것입니다.
○ 한편, 「도로교통법 시행규칙」 제53조 및 별표 1
8에 따르면 3톤 미만의 지게차로 도로를 운행하려는 자에게 제1종 보통운전면허등의 소지를 요구하고 있어서 제1종 보통운전면허등 외의 운전면허를 소지한 자에게 도로에서 운행하지 않는다는 조건으로 3톤 미만의 지게차 조종사면허를 발급하는 것이 가능한지 문제되는바, 3톤 미만의 지게차 조종사면허를 발급하면서 도로에서의 주행만 제한하는 것은 행정행위의 부관 중 법률효과의 일부배제에 해당하고, 이는 그 실질적 내용에 있어서 법률 자체가 인정하고 있는 법률효과의 일부를 행정기관이 배제하는 것으로 반드시 법률의 근거를 요하는데, 「건설기계관리법」 제26조제2항 및 제5항은 소형건설기계조종사면허 발급절차 및 면허 발급에 관해 필요한 사항 등을 국토해양부령으로 정하도록 규정하고 있고, 위와 같은 위임을 받은 「건설기계관리법 시행규칙」 제71조제2항, 별지 제37호서식 및 제41호서식에 따르면 시ㆍ도지사가 건설기계조종사면허증 발급신청서를 받은 경우 적성검사기준에 적합하다면 건설기계조종사면허증에 성명, 주민등록번호, 사진, 주소, 국적, 교부일자, 소지면호 등을 기재하여 교부하여야 하며, 건설기계조종사 면허대장에는 면허의 종류에 따라 그 교부일자와 교부자의 성명만 기재하도록 규정되어있을 뿐, 건설기계관리법령 등에 건설기계조종사면허를 제한하여 발급할 수 있는 근거규정
을 두고 있지 않으므로 시ㆍ도지사는 건설기계조종사면허를 신청하는 자가 그 면허 발급요건을 구비하였으면, 「건설기계관리법 시행규칙」 제71조제2항에 따라 조종사면허를 발급할 의무가 있고, 도로교통법령 상 건설기계를 운전할 수 없는 제2종 보통운전면허를 소지한 자에게 도로 운행만을 제한하여 3톤 미만의 지게차 조종사면허를 발급할 수는 없다고 할 것입니다.
○ 따라서 「건설기계관리법 시행규칙」 제73조제3항에 따라 3톤 미만의 지게차를 조종하려는 자는 제1종 보통운전면허등을 소지해야 합니다.