「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제27조에 따르면 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 하며, 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 해당자의 입찰 참가자격을 제한하도록 규정하고 있습니다.
그런데, 국가계약법 시행령 제76조제1항 본문에 따르면 계약상대자, 입찰자 또는 같은 법 시행령 제30조제2항에 따라 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 “계약상대자등”이라 함)나 계약상대자등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국가계약법 제27조제1항에 따른 부정당업자(이하 “부정당업자”라 함)인 해당 계약상대자등에게 같은 법 제27조제1항에 따라 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 본문 제10호에서 “입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 관계공무원에게 뇌물을 준 자”라고 규정하고 있을 뿐 “뇌물을 준 자”의 범위에 관하여
구체적으로 명시하지 않고 있는바,
이 사안에서와 같이 A가 공무원 C에게 뇌물을 교부하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는 「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우(C는 기소되지 않음), A는 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당하는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 국가계약법 제27조제1항의 입법취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 데에 있고 이를 구체화한 것이 같은 법 시행령 제76조제1항 각 호의 규정이므로 같은 항 제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”의 의미를 해석함에 있어서도 가능한 한 이러한 입법취지를 존중하여 그에 부합되도록 새기는 것이 타당하다 할 것입니다(대법원 2000. 10. 13, 선고 99두3201 판결 참조).
살피건대, 국가계약법은 국가를 당사자로 하는 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적으로 하는 법률(제1조)로서 이러한 국
가계약법 상 “입찰참가자격 제한”은 계약의 공정하고 적정한 이행 확보를 위하여 부정당업자에게 부과되는 행정제재의 성격을 가지는 반면, 「형법」 상 형벌은 범죄에 대한 법효과로서 범죄자에 대하여 법익을 박탈하는 형사제재인바, 이와 같이 행정제재와 형사제재는 그 제재 목적 및 법효과를 달리하는 것이므로 행정제재 대상과 형사제재 대상이 반드시 일치한다고 할 수 없는 점, 국가계약법 시행령 제76조제1항 제10호에서 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”를 「형법」 제133조제1항의 “뇌물공여죄를 범한 자”로 한정하여 규정하고 있지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “뇌물을 준 자”가 「형법」 제133조제1항의 “뇌물을 공여한 자”만을 의미한다고 해석하는 것은 국가계약법상 입찰참가자격 제한제도의 입법취지에 부합하지 아니한다고 할 것입니다.
만약, 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “뇌물을 준 자”를 형법 제133조제1항의 “뇌물을 공여한 자”로 제한적으로 해석할 경우, 계약상대자등이 “뇌물공여죄”로 처벌받을 경우에만 같은 법 시행령 제76조제1항제10호에 따른 부정당업자의 입찰참가자격 제한이 검토될 수 있다는 결론에 이르게 되는데, 이와 같이 한정하여 해석하게 되면 행위자는 직접 뇌물을 교부하기 보다
는 위험성이 덜한 제3자를 통해 뇌물 공여를 시도하는 탈법을 조장할 우려가 있다고 할 것입니다.
또한, 「형법」 제133조제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받은 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자에게 뇌물을 교부한 행위나 관계공무원에게 뇌물을 직접 공여한 행위 모두 “공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위”로서 비난가능성의 정도에서 차이가 없는 점, 특히, 이 사안에서 제3자인 B가 뇌물을 수뢰할 자에게 뇌물을 전달하였다는 점에 비추어 볼 때, A는 부정당업자로서 입찰참가자격이 제한된다고 보는 것이 입찰참가자격 제한 제도의 입법취지에 부합한다고 할 것입니다.
따라서, A가 공무원 C에게 뇌물을 교부하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는 「형법」제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는 「형법」제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우, A는 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당한다고 할 것입니다.