「수산업법」 제13조제7항제1호에서는 해당 어업의 어장에서 이 법, 「어장관리법」 또는 「수산자원관리법」을 위반하거나 이 법, 「어장관리법」 또는 「수산자원관리법」에 따른 명령·처분 또는 그 제한이나 조건을 위반하여 행정처분을 받은 자에 대해서는 제1항부터 제6항까지의 규정에 따라 어업면허의 우선순위를 정하는 경우 우선순위에서 배제할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제14조제1항 본문에서는 제8조에 따른 어업면허의 유효기간은 10년으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 전단에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 단서, 제13조제7항 각 호 및 제34조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우 외에는 어업권자의 신청에 따라 면허기간이 끝난 날부터 10년의 범위에서 유효기간의 연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 어업면허 유효기간의 연장을 신청하는 어업권자가 「수산업법」 제13조제7항제1호에 해당하는 경우에 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어업권의 유효기간 연장 신청을 거부하여야 하는 것인지, 아니면 이러한 사유가 있더라도 위반 횟수와 같은 제반 사정을 고려하여 어업면허의 유효기간을 연장할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제ㆍ형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고, 98두17593 판결례 참조), 이 사안에서 「수산업법」 제14조제2항 전단에 따른 어업면허 유효기간의 연장허가에 대한 재량 여부를 판단할 때에도, 해당 법문의 표현방식뿐만 아니라 어업면허와 그 유효기간 연장허가의 성질 및 해당 규정의 취지 등을 전반적으로 살펴볼 필요가 있습니다.
이와 관련하여 어업면허의 법적 성격을 살펴보면, 수산업법령에 따른 어업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위라 할 것이고(대법원 1995. 5. 14. 98다14030 판결 참조), 어업면허의 연장허가 또한 본래의 어업면허와 같이 실질적으로 권리를 설정하는 행위라는 점에서 원칙적으로 재량행위에 해당한다고 할 것입니다.
또한, 어업면허 유효기간 연장허가의 근거규정인 「수산업법」 제14조제2항 전단에서는 같은 조 제1항 단서, 제13조제7항 각 호, 제34조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우 외에는 어업권자의 신청에 따라 시장·군수·구청장이 유효기간의 연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 장기간에 걸쳐 일정한 수면을 구획 또는 점용하여 배타적ㆍ독점적으로 어업을 행할 수 있도록 하는 권리가 부여된 어업면허의 특성을 반영하여 기존 어업권자의 재산권을 강하게 보호해 주려는 취지의 규정으로서, 허가권자인 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법령에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 반드시 연장허가를 해 주어야 하는 것이지만, 신청인이 예외사유에 해당한다 하여 그 연장 신청을 반드시 거부하여야 한다는 취지의 규정은 아니라 할 것이므로, 허가 관청은 신청인이 일정한 예외사유에 해당하는 경우에도 공익 목적이나 구체적 타당성 등을 고려하여 연장허가 여부를 결정할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 어업권자에게 비록 「수산업법」 제14조제1항 단서, 제13조제7항 각 호, 제34조제1항 각 호에 해당하는 사유가 있다 할지라도, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 연장 여부에 대한 재량이 인정되지 않는 예외적인 경우를 제외하고는, 어업면허 제도의 적정을 기하기 위하여 행정처분의 횟수, 위반의 정도 및 경위, 시정조치의 이행 여부 등을 종합적으로 고려함으로써 연장허가 여부를 결정할 수 있다 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 어업면허 유효기간의 연장을 신청하는 어업권자가 「수산업법」 제13조제7항제1호에 해당하는 경우에도 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어업면허의 유효기간을 연장할 수 있다고 할 것입니다.