「담배사업법」 제16조제1항에서는 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말함)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 하면서 제3호에서 “영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우”를 규정하고 있으며, 같은 법 제17조제1항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다고 하면서 제7호에서 “소매인으로 지정된 후 제16조제2항제3호에 따라 기획재정부령으로 정하는 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우. 다만, 그 소매인에게 책임이 없는 사유로 지정기준을 충족하지 못한 경우는 제외한다”고 규정하고 있습니다.
또한, 「담배사업법 시행규칙」 제7조제1항에서는 같은 법 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받으려는 자는 별지 제12호서식의 소매인지정신청서에 점포(적법하게 건축된 것을 말함)의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구
청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제7조의3제1항에서는 같은 법 제16조제4항에 따른 소매인의 지정기준으로서 제1호에서는 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것, 제2호에서는 약국, 병원, 의원 등 보건의료 관련 영업장(가목), 게임장ㆍ문구점ㆍ만화방 등 청소년(「청소년보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다)이 주로 이용하는 장소(나목)를 포함하여 같은 법 제16조제3항의 부적당한 장소에 해당하지 않을 것을 규정하고 있는바,
이 사안에서는 「담배사업법」 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받은 자가 같은 법 시행규칙 제7조제1항에서 규정하고 있는 내용에 반하여 해당 점포에 「건축법」상 위반행위를 하여 적발된 경우가 소매인 지정의 취소사유인 「담배사업법」 제17조제1항제7호의 “소매인으로 지정된 후 제16조제2항제3호에 따라 기획재정부령으로 정하는 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우”에 해당하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저, 구 「담배사업법」(법률 제12269호로 2014. 1. 21. 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것) 제16조제4항에서는 “소매인의 지정기준ㆍ지정절차 기타 지정에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다”고 규정하고 있었고, 이에 따라 같은
법 시행규칙 제7조의3제1항에서 “법 제16조제4항에 따른 소매인의 지정기준”을 규정하고 있었으나, 현행 「담배사업법」 제16조제2항제3호에서 “영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준”이라고 규정하면서, 같은 조 제4항을 삭제하였음에도 불구하고, 같은 법 시행규칙 제7조의3제1항에서는 여전히 “법 제16조제4항에 따른 소매인의 지정기준”이라고 규정하고 있는바, 이는 법률의 개정에 맞춰 시행규칙을 정리해주지 않은 것으로 보이고, 이러한 경우 법령 개정과정상의 실수에서 비롯된 것임이 분명하다 할 것이므로 그 실수를 바로잡아 적용한다고 하더라도 법 규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고는 할 수 없다고 할 것(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다60949 판결 참조)이고, 따라서, 현행 「담배사업법」 제16조제2항제3호에 따른 소매인의 지정기준은 같은 법 시행규칙 제7조의3제1항에서 규정하고 있다고 보는 것이 타당할 것입니다.
그러므로, 「담배사업법」 제17조제1항제7호에서 소매인 지정의 취소사유로 규정한 “소매인으로 지정된 후 제16조제2항제3호에 따라 기획재정부령으로 정하는 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우” 중 “제16조제2항제3호에 따라 기획재정부령으로 정하는 지정기준”은 같은 법
시행규칙 제7조의3제1항에 규정된 사항을 의미한다고 할 것이고, 같은 법 시행규칙 제7조제1항에서 규정하고 있는 소매인의 지정절차에 관한 사항은 필요적 취소사유에 해당되는 “제16조제2항제3호에 따라 기획재정부령으로 정하는 지정기준”에 포함되지는 않는다고 할 것입니다.
한편, 「담배사업법」 제16조제2항제3호에서 영업소 간의 거리 “등” 기획재정부령으로 정하는 지정기준이라고 규정하고 있으므로, 같은 법 시행규칙 제7조제1항에 따른 소매인지정 절차에 관한 내용도 같은 법 제16조제2항제3호 중 “등”에 포함되어 지정기준에 해당하므로, 소매인의 점포에 「건축법」상 위반행위가 발생한 경우가 「담배사업법」 제17조제1항제7호의 “소매인으로 지정된 후 제16조제2항제3호에 따라 기획재정부령으로 정하는 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우”에 해당한다는 의견이 있을 수 있으나, 소매인 지정의 취소는 국민의 권익을 제한하는 침익적 처분으로서 취소요건은 엄격하고 제한적으로 해석하여야 할 것인바, 취소사유에 명시되지 않은 사유를 확대하여 포함시키는 것은 해석의 범위를 초과한다고 할 것입니다.
따라서, 「담배사업법」 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받은 자가 같은 법 시행규칙 제7조제1항에서 규정하고 있는 내용에 반하여 해당 점포에 「건축법
」상 위반행위를 하여 적발된 경우는 소매인 지정의 취소사유인 「담배사업법」 제17조제1항제7호의 “소매인으로 지정된 후 제16조제2항제3호에 따라 기획재정부령으로 정하는 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.