「산지관리법」 제2조제2호에서는 산지전용(山地轉用)이란 산지를 조림(造林), 숲 가꾸기, 입목의 벌채·굴취(가목), 토석 등 임산물의 채취(나목), 산지일시사용(다목)의 어느 하나에 해당하는 용도 외로 이를 사용하거나 산지의 형질을 변경하는 것이라고 규정하고 있고, 같은 법 제14조제1항 본문에서는 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
또한, 「산지관리법 시행령」 제15조제1항에서는 같은 법 제14조제1항에 따라 산지전용허가 또는 변경허가를 받으려는 자는 신청서에 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 같은 항 각 호의 구분에 따른 자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항 본문에서는 「산지관리법 시행령」 제15조제1항에서 농림축산식품부령으로 정하는 서류란 같은 항 각 호의 서류를 말한다고 규정하면서, 제3호에서는 산지전용을 하고자 하는 산지의 소유권 또는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류 1부(토지 등기사항증명서로 확인할 수 없는 경우에 한정하고, 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류에는 사용·수익권의 범위 및 기간이 명시되어야 함)를 규정하고 있습니다.
이 사안은 도로를 개설할 목적으로 산지전용허가를 받는 경우, 통행지역권이 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호에 따른 산지의 사용·수익권에 해당되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, “산지전용을 하고자 하는 산지의 소유권 또는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류”라는 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호의 문언상 사용·수익권은 소유권과 함께 열거되어 있으므로, 여기서 “사용·수익권”은 소유권의 사용·수익권능에 준하여 산지전용을 하고자 하는 산지에 대한 전면적인 사용·수익권능을 배타적으로 갖는 정도에 이르는 권리를 말한다고 할 것입니다.
그런데, 일반적으로 사용·수익권이란 소유권으로부터 사용·수익권능이 분리되어 독립한 물권이나 채권으로 되어 있는 권리를 말하는데, 지역권은 일정한 목적을 위해 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용할 수 있는 용익물권의 일종으로서(「민법」 제291조 참조) 대상토지에 대한 사용·수익권능이 용익권자에게 전면적으로 주어지는 그 밖의 용익물권과 다르다고 할 것입니다. 즉, 다른 용익물권의 경우에는 그 용익물권을 가지는 동안 해당 물건에 대한 소유자의 사용·수익권능이 배제되어 용익물권자가 전면적으로 물건을 사용·수익할 수 있는 반면에, 지역권의 경우에는 지역권에 따른 사용·수익과 나머지 소유권에 따른 사용·수익이 병존하여 각각 용익할 수 있다는 점에서 다른 용익물권과 구별됩니다.
이 사안의 경우 승역지(承役地)인 산지에 대해 통행지역권을 취득·설정한 경우 통행지역권자가 통행목적의 범위 내에서 승역지를 요역지(要役地)의 편익에 이용할 수 있다고 하더라도, 통행지역권설정자인 승역지의 소유자도 여전히 소유권에 의해 통행목적 범위 내의 편익에 제공되는 부분을 넘어서는 나머지 부분에 대해서는 사용·수익을 할 수 있다 할 것이므로, 통행지역권이 항상 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호에 따른 도로 개설을 위한 산지의 사용·수익권에 해당한다고 보는 것은 통행지역권 외에 병존할 수 있는 승역지 소유자의 소유권을 침해할 여지가 있어 타당하지 않다고 할 것입니다.
다만, 통행지역권의 취득·설정이 당사자의 지역권설정계약에 따라 이루어지는 경우 구체적인 통행지역권의 내용 및 행사 방법은 물권법정주의(「민법」 제185조) 등의 강행규정에 반하지 않은 한 당사자 의사의 합치로 개별적으로 정해질 수 있어, 그에 따라 당사자들이 도로의 개설 여부, 소유권자의 사용·수익 여부 등을 자유롭게 정할 수 있다고 할 것인바, 예외적으로 통행지역권 중에서 “도로를 개설할 수 있는” 내용으로 통행지역권이 취득·설정되었다는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 통행지역권은 도로 개설을 위한 사용·수익권에 해당할 수도 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 도로를 개설할 목적으로 산지전용허가를 받는 경우, 원칙적으로 통행지역권은 「산지관리법 시행규칙」 제10조제2항제3호에 따른 산지의 사용·수익권에 해당되지 않는다고 할 것이나, 예외적으로 도로를 개설할 수 있는 내용으로 통행지역권을 취득·설정한 특별한 사정이 있는 경우 그러한 통행지역권은 도로를 개설하기 위한 사용·수익권에 해당할 수도 있다고 할 것입니다.