「도로교통법」 제2조제17호가목4)에 따르면, “자전거”는 자동차 등과 함께 같은 법에 따른 “차”에 해당하고, 같은 법 제34조에서는 도로 또는 노상주차장에 정차하거나 주차하려고 하는 차의 운전자는 차를 차도의 우측 가장자리에 정차하는 등 대통령령으로 정하는 정차 또는 주차의 방법·시간과 금지사항 등을 지켜야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제35조제1항에서는 경찰공무원은 같은 법 제32조·제33조 또는 제34조를 위반하여 주차하고 있는 차가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있을 때에는 차의 운전자 또는 관리 책임이 있는 사람에게 주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 「도로교통법」 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있는 경우에 경찰공무원은 같은 법 제35조제1항에 따른 조치를 명하여야 하는지, 아니면 그러한 경우에도 같은 법 제35조제1항에 따른 조치를 명하지 않을 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「도로교통법」 제35조제1항 각 호 외의 부분에서는 자전거가 같은 법 제34조를 위반하여 주차하고 있는 모든 차에 대하여 경찰공무원이 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는 것이 아니라, 그러한 불법 주차한 차가 “교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있을 때”에 한하여 조치를 명할 수 있도록 규정하고 있으므로 이는 법령에서 같은 법 제34조를 위반하여 주차한 차의 위치, 불법 주차한 시간대, 차의 이동량 등을 종합적으로 고려하여 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있는지를 판단할 수 있도록 경찰공무원에게 일정한 재량을 부여한 것이라고 보아야 할 것입니다.
그리고, 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 또는 기속재량행위와 재량행위 또는 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결례 참조), 경찰공무원이 「도로교통법」 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있다고 판단한 경우에도 같은 법 제35조제1항에 따른 조치에 대한 재량을 갖는지를 결정할 때에는, 해당 법문의 표현방식뿐만 아니라 조치 명령의 성질 및 해당 규정의 취지 등을 전반적으로 살펴보아야 할 것입니다.
먼저, 경찰공무원의 보호 조치를 규정하고 있는 「도로교통법」 제11조제4항에서는 “경찰공무원은 신체에 장애가 있는 사람이 도로를 통행하거나 횡단하기 위하여 도움을 요청하거나 도움이 필요하다고 인정하는 경우에는 그 사람이 안전하게 통행하거나 횡단할 수 있도록 필요한 조치를 하여야 한다”고 규정하고 있는 반면에, 주차위반 차에 대한 경찰공무원의 조치를 규정하고 있는 같은 법 제35조제1항 각 호 외의 부분에서는 경찰공무원은 “주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명하여야 한다”가 아니라 “주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 그 문언상으로 같은 법 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있다고 판단되는 경우에도 경찰공무원은 조치 명령 여부에 대한 재량을 갖는다고 할 것입니다.
다음으로, 주차 방법의 변경 또는 그 곳으로부터의 이동을 내용으로 하는 경찰공무원 등의 조치 명령을 위반한 사람은 「도로교통법」 제156조제4호에 따라 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료의 부과 대상이 되고, 경찰서장 등은 같은 법 제35조제2항에 따라 차의 운전자나 관리 책임이 있는 사람이 현장에 없는 때에는 차의 주차방법을 직접 변경하거나 변경에 필요한 조치를 할 수도 있는바, 이러한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다는 법령해석의 원칙에 비추어 볼 때(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조), 특별한 사정이 없는 한 “주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명할 수 있다”는 문언을 “반드시 주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명하여야 한다”고 해석하기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 「도로교통법」 제35조제1항에서는 이러한 조치 명령의 침익적 성격을 고려하여, 같은 법 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있을 때에 현장 상황을 가장 잘 알고 있는 경찰공무원으로 하여금 교통상 위험과 장해의 방지라는 공익과 조치 명령에 따라 제한되는 자전거 운전자의 사익을 비교 형량하여 조치 명령을 할 것인지, 조치 명령을 한다면 어떠한 조치 명령을 선택할 것인지를 현장 실정에 맞게 판단할 수 있도록 하기 위하여 경찰공무원에게 조치명령에 대한 일정한 재량을 부여하고 있다고 할 것입니다.
다만, 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하고자 하는 「도로교통법」의 입법목적(제1조)에 비추어 볼 때, 자전거가 차량 통행이 빈번한 차도 한 가운데 주차되어 있거나 정류소 한 가운데에 주차되어 있는 등 불법 주차 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있는 것이 명백한 경우에는 경찰공무원은 「도로교통법」 제35조에 따른 일정한 조치를 하여야 한다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「도로교통법」 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있는 경우라도 경찰공무원은 같은 법 제35조제1항에 따른 조치를 반드시 명하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.