「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에서는 “동물(그 서식지, 번식지, 도래지를 포함한다)”을 기념물의 하나로 규정하고 있고, 같은 조 제2항제1호에서는 “국가지정문화재”란 문화재청장이 제23조부터 제26조까지의 규정에 따라 지정한 문화재라고 규정하고 있으며, 같은 법 제25조제1항에서는 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 사적, 명승 또는 천연기념물로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 사적, 명승, 천연기념물의 지정기준과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다. 그 위임에 따라 「문화재보호법 시행령」 제11조제1항에서는 법 제25조에 따른 천연기념물의 지정기준은 별표 1과 같다고 규정하고 있고, 같은 시행령 별표 1의 천연기념물란 제1호에서는 천연기념물 중 동물의 지정기준으로 한국 특유의 동물로서 저명한 것 및 그 서식지ㆍ번식지(가목), 석회암지대ㆍ사구ㆍ동굴ㆍ건조지ㆍ습지ㆍ하천ㆍ폭포ㆍ온천ㆍ하구(河口)ㆍ섬 등 특수한 환경에서 생장(生長)하는 특유한 동물 또는 동물군 및 그 서식지ㆍ번식지 또는 도래지(나목), 생활ㆍ민속ㆍ의식주ㆍ신앙 등 문화와 관련되어 보존이 필요한 진귀한 동물 및 그 서식지ㆍ번식지(다목), 한국 특유의 축양동물(畜養動物)과 그 산지(라목), 한국 특유의 과학적ㆍ학술적 가치가 있는 동물자원ㆍ표본 및 자료(마목), 분포 범위가 한정되어 있는 고유의 동물이나 동물군 및 그 서식지ㆍ번식지 등(바목)을 규정하고 있는바,
이 사안은 「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에 따른 “동물”을 같은 법 제25조제1항에 따라 천연기념물로 지정한 경우, 그 천연기념물 동물이 죽은 후 남은 사체가 천연기념물에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에서는 기념물의 하나로 “동물”을 규정하고 있고, 같은 법 제25조제1항에서는 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 천연기념물로 지정할 수 있다고 규정하고 있으나, 동물이 천연기념물로 지정된 경우 그 천연기념물 동물이 죽은 후 남은 사체가 천연기념물에 해당하는지 여부에 대해서는 「문화재보호법」에서 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 「문화재보호법」의 개별규정을 종합해서 판단해야 할 것입니다.
그런데, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호에서는 문화재청장의 허가를 받아야하는 현상변경행위의 대상에 “천연기념물 ‘중’ 죽은 것을 포함”한다고 규정하고 있고 현상변경행위의 범위에 “천연기념물을 표본(標本)하거나 박제(剝製)하는 행위를 포함”하는 것으로 규정하고 있는바, “천연기념물 중 죽은 것”이라는 문언은 천연기념물 동물의 범위에 죽은 것이 포함된다는 것을 전제로 하는 것이고 “천연기념물을 표본하거나 박제하는 행위”는 ‘천연기념물 동물의 사체’를 대상으로 제작하는 행위를 의미하는 점에 비추어 볼 때, 천연기념물인 동물의 사체도 천연기념물에 해당하는 것으로 보아야 할 것입니다.
또한, 「문화재보호법」 제25조제1항, 같은 법 시행령 제11조제1항 및 별표 1에 따라 동물을 천연기념물로 지정하는 경우 동물의 개체 가 아니라 동물의 종(種) 전체를 천연기념물로 지정하게 되는데, 동물에 대하여 생명을 유지하거나 잃는 것이 분명한 개체단위가 아니라 종 단위로 천연기념물로 지정하는 것은 천연기념물로 지정된 동물이 생명을 유지하거나 잃는 것을 구별하지 않고 천연기념물로 보겠다는 취지라고 할 것입니다.
한편, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호에서 “천연기념물 중 죽은 것”과 “천연기념물을 표본하거나 박제하는 행위”를 현상변경 허가대상으로 규정하고 있는 것은 살아있는 천연기념물 동물을 보호하기 위한 목적이므로 해당 규정을 천연기념물 동물의 사체가 천연기념물에 해당한다는 근거로 볼 수 없다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호 및 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제21조의2제1항제2호에서 “국가지정문화재(천연기념물 중 죽은 것을 포함한다)를 포획ㆍ채취ㆍ사육하거나 표본ㆍ박제ㆍ매장ㆍ소각하는 행위”를 허가대상으로 규정하고 있는 취지는 살아있는 천연기념물 동물의 생명에 위협을 야기할 수 있는 “포획ㆍ채취ㆍ사육”하는 행위를 허가대상으로 규정하여 살아있는 천연기념물 동물을 보호하고, 천연기념물 동물의 사후에 발생할 수 있는 “표본ㆍ박제ㆍ매장ㆍ소각” 행위를 허가대상으로 규정하여 천연기념물 동물의 사체를 관리하기 위한 것으로, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호는 살아있는 천연기념물 동물과 천연기념물 동물의 사체에 대한 내용을 동등하게 규정하고 있다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
나아가, 앞서 본 규정 이외에도 「문화재보호법」 제40조제1항제9호에서는 국가지정문화재의 소유자, 보유자, 관리자 또는 관리단체는 “동식물의 종(種)이 천연기념물로 지정되는 경우 그 지정일 이전에 표본이나 박제를 소유하고 있는 경우”에 해당하면 그 사실과 경위를 문화재청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 「문화재보호법」은 천연기념물 동물의 범위를 산 것과 죽은 것을 구별하지 않고 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에 따른 “동물”을 같은 법 제25조제1항에 따라 천연기념물로 지정한 경우, 그 천연기념물 동물이 죽은 후 남은 사체는 천연기념물에 해당한다고 할 것입니다.