「지방자치법」 제14조제1항에서는 지방자치단체의 장은 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 부칠 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 주민투표의 대상ㆍ발의자ㆍ발의요건, 그 밖에 투표절차 등에 관한 사항은 따로 법률로 정한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 「주민투표법」 제9조제1항에서는 지방자치단체의 장은 주민 또는 지방의회의 청구에 의하거나 직권에 의하여 주민투표를 실시할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편, 「지방교육자치에 관한 법률」(이하 “교육자치법”이라 함) 제3조에서는 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 한 「지방자치법」의 관련 규정을 준용한다고 규정하면서, 이 경우 “지방자치단체의 장” 또는 “시ㆍ도지사”는 “교육감”으로 본다고 규정하고 있는바,
이 사안은 교육감에게 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무에 대하여 주민투표를 실시할 권한이 부여되어 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 교육자치법 제3조에서 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 성질에 반하지 않는 한 「지방자치법」의 관련 규정을 준용하도록 규정하고 있는바, 이 규정은 지방자치단체의 사무가 시ㆍ도지사의 권한에 속하는 일반사무와 교육감의 권한에 속하는 교육ㆍ학예에 관한 사무로 구분될 수 있고, 그렇게 구분된 사무가 교육ㆍ학예에 관한 사무일 경우에 「지방자치법」의 관련 규정을 준용하도록 하려는 취지로 보아야 할 것입니다.
그런데, 주민투표의 실시는 주민의 의사를 수렴하여 주민의 의견을 주민투표의 대상인 지방자치단체의 중요한 사무에 반영하려는 것으로서, 주민투표의 대상이 되는 지방자치단체의 사무는 그 사무의 성질에 따라 일반사무와 교육ㆍ학예에 관한 사무로 구분될 수 있으나, 그 사무에 대하여 주민투표를 실시하는 것 그 자체는 주민투표의 대상이 되는 지방자치단체의 사무와는 구별되는 것입니다. 이처럼 주민투표의 실시에 관한 사무가 지방자치단체의 중요한 사무에 대하여 주민의 의사를 수렴하기 위한 제도적 장치를 마련하는 절차적 측면이 강하다는 점에 비추어 볼 때, 주민투표의 실시에 관한 사무는 교육ㆍ학예에 관한 사무 또는 그 외의 사무로 분류될 수 있는 성질의 것이 아니므로, 주민투표의 실시에 관한 사무에 대해서는 교육자치법 제3조를 적용할 수 없다고 할 것입니다.
위와 같은 주민투표의 실시에 관한 사무의 특수한 성질로 인해 「지방자치법」에서는 주민투표의 대상ㆍ발의자ㆍ발의요건, 그 밖에 투표절차 등을 구체적으로 규정하지 않고 이러한 사항을 따로 법률로 정하도록 하여 주민투표의 실시에 관한 사무의 주체 등 그 구체적인 내용은 입법적 결단에 따르도록 하고 있습니다. 즉, 1994년 3월 16일 「지방자치법」이 개정되어 주민투표의 실시에 관한 법률적 근거가 마련되었음에도 불구하고, 2004년 7월 30일 「주민투표법」이 제정ㆍ시행되면서 비로소 유효한 주민투표가 실시될 수 있었던 점과 「주민투표법」 제8조에서는 국가정책의 수립에 관하여 주민의 의견을 듣기 위하여 필요한 경우에 중앙행정기관의 장이 주민투표의 실시를 요구할 수 있도록 하면서 그 비용도 국가의 비용으로 하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 주민투표의 실시에 관한 사무는 지방자치단체의 다른 사무와 달리 별도로 법률이 마련되어야 실시될 수 있는 사무일 뿐만 아니라 법률로 정하기에 따라서는 기관위임사무의 성격도 가질 수 있는 사무라고 할 것입니다.
나아가, 「주민투표법」에서는 지방자치단체의 장으로 하여금 지방의회 등의 청구에 의하거나 직권으로 주민투표를 실시할 수 있도록 하면서(제9조) 지방의회 등의 주민투표청구가 적법하다고 인정되는 경우 등에는 지체없이 그 요지를 공표하고 관할선거관리위원회에 통지하도록 하고 있고(제13조제1항), 지방자치단체의 장 및 지방의회로 하여금 주민투표결과 확정된 내용대로 행정ㆍ재정상의 필요한 조치를 하도록 하고, 주민투표결과 확정된 사항에 대해서는 2년 이내에 이를 변경하거나 새로운 결정을 할 수 없도록 하고 있으며(제24조제5항ㆍ제6항), 주민투표사무에 필요한 경비를 주민투표를 발의한 지방자치단체의 장이 속하는 지방자치단체가 부담하도록 규정하고 있는데(제27조제1항), 이와 같이 주민투표의 실시, 발의, 효력 및 그 경비 등에 관한 「주민투표법」의 여러 조문에서 관련 사무의 주체를 “지방자치단체의 장”을 중심으로 규정하면서 “교육감”은 포함하지 않고 있을 뿐만 아니라, 교육자치법에서는 교육감의 “주민소환”에 관해서는 「주민소환에 관한 법률」의 시ㆍ도지사에 관한 규정을 준용한다고 명문의 규정을 두고 있는 반면(제24조의2제3항 본문), “주민투표”에 대해서는 「주민투표법」의 시ㆍ도지사에 관한 규정을 준용한다는 규정을 두고 있지 아니한바, 주민투표 역시 주민소환과 마찬가지로 주민의 직접적인 참정권 보장에 관한 제도임에도 불구하고 교육자치법에서 위와 같이 주민소환에 관해서만 이를 준용하는 규정을 두고 있는 것은 주민투표의 경우에는 교육자치법 제3조에도 불구하고 「주민투표법」의 관련 규정을 준용하지 않으려는 취지로 이해하여야 할 것입니다.
한편, 교육감이 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무에 대하여 주민투표를 실시할 수 없다면, 교육ㆍ학예에 관한 사무에 대해서는 주민투표를 실시할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생한다는 의견이 있을 수 있으나, 「주민투표법」 제9조에 따르면 지방자치단체의 주민이나 지방의회도 일정한 요건을 갖추어 지방자치단체의 장에게 주민투표를 실시하도록 청구할 수 있고, 이 경우 지방자치단체의 장은 「지방자치법」 제101조에 따라 지방자치단체의 사무를 총괄하고 일반적으로 지방자치단체를 대표하는 지위에서 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무에 대하여 주민투표를 실시할 수 있다고 할 것이므로, 교육ㆍ학예에 관한 사무에 관하여 교육감에게 주민투표 실시의 권한이 주어지지 않는다고 하여 교육ㆍ학예에 관한 사무에 대하여 주민투표 자체를 실시할 수 없는 것은 아니라고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 교육감에게는 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무에 대하여 주민투표를 실시할 권한이 부여되어 있지 않다고 할 것입니다.