「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제8조제4항 각 호 외의 부분에서는 시장ㆍ군수는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 「한국토지주택공사법」에 따라 설립된 한국토지주택공사 또는 「지방공기업법」에 따라 주택사업을 수행하기 위하여 설립된 지방공사(이하 “주택공사등”이라 함)를 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제11조제3항에서는 시장ㆍ군수가 법 제8조제4항에 따라 주택공사등을 사업시행자로 지정한 경우 사업시행자는 시공자를 선정하여야 하는데(전단), 주민대표회의는 대통령령으로 정하는 경쟁입찰의 방법에 따라 시공자를 사업시행자에게 추천할 수 있으며, 주민대표회의가 시공자를 추천한 때에는 주택공사등은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조에도 불구하고 추천한 자를 시공자로 선정하여야 한다(후단)고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 사업시행자는 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 선정된 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때에는 기존 건축물의 철거 공사에 관한 사항을 포함하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편, 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」(이하 “건설폐기물법”이라 함) 제15조제1항에서는 국가, 지방자치단체, 공공기관 및 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제2조제7호에 따른 사업시행자는 대통령령으로 정하는 규모 이상의 건설공사를 발주하려는 경우에는 건설공사와 건설폐기물 처리 용역을 분리하여 발주하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제11조에서는 법 제15조제1항에서 “대통령령으로 정하는 규모 이상의 건설공사”란 해당 건설공사에서 발생하는 건설폐기물의 발생량 중 위탁처리하는 건설폐기물의 양이 100톤 이상인 건설공사를 말한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 정비사업시행자인 한국토지주택공사는 주민대표회의에서 추천하는 자를 시공자로 하여 건설공사 계약을 체결할 때, 계약 내용에 “건설폐기물 처리용역”을 포함하여 계약을 체결할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 건설폐기물법 제15조제1항에서 건설공사와 건설폐기물 처리용역을 분리하여 발주하도록 한 취지는 건설공사와 건설폐기물 처리용역을 통합하여 발주할 때 나타나는 하도급에 의한 폐기물 처리비용의 축소를 방지하여 건설폐기물의 적정처리비를 보장함으로써 건설폐기물의 부적정 처리를 방지하기 위한 것이라고 할 것입니다(법제처 2014. 4. 21. 회신 14-0167 해석례 참조). 그리고, 같은 법 제2조제10호에서는 “발주자”를 건설공사 전부를 최초로 위탁하는 자로 규정하고 있는바, 위와 같은 분리 발주 제도의 취지 및 건설폐기물법의 규정 내용에 비추어 볼 때, 건설폐기물법 제15조제1항에서의 “발주”란 단순히 공사계약 체결을 위하여 경쟁입찰에 부치는 행위를 의미하는 것이 아니라, 해당 공사의 전부를 최초로 위탁하는 것 즉, 사업시행자가 선정된 시공자에게 공사 전부를 위탁하기 위하여 계약 체결을 하는 것을 의미한다고 보아야 할 것입니다.
그렇다면, 비록 주민대표회의가 시공자 추천을 위하여 해당 공사에 대한 경쟁입찰을 실시하였다 하더라도, 해당 공사의 전부를 최초로 위탁하는 계약의 당사자는 사업시행자인 한국토지주택공사라고 할 것이므로, 이 사안의 발주자는 한국토지주택공사이고, 한국토지주택공사는 건설폐기물법 제2조제15호가목부터 마목까지의 규정에 따른 공공기관에 해당하여, 건설폐기물법 제15조제1항에 따라 건설공사와 건설폐기물 처리용역을 분리 발주할 의무가 있다고 할 것입니다.
더욱이, 건설폐기물법 제3조제1항에서는 “이 법 중 건설폐기물의 친환경적인 처리와 재활용 촉진에 관한 사항은 이 법을 다른 법률에 우선하여 적용한다”고 하여 법 적용 관계를 명확하게 하는 규정을 두고 있는 바, 도시정비법 제11조제3항 및 제4항에 따라 주택공사등이 주민대표회의에서 경쟁입찰의 방법에 따라 추천한 시공자와 건설공사 계약을 체결하여야 하는 경우에도, 건설폐기물법 제15조제1항에 따라 건설공사와 건설폐기물 처리 용역을 분리하여 발주하여야 할 것입니다.
한편, 도시정비법 제11조제4항에서는 사업시행자가 시공자와 기존 건축물의 철거 공사에 관한 사항을 포함하여 공사에 관한 계약을 체결하도록 규정하고 있으므로, 한국토지주택공사는 해당 시공자와 건설폐기물 처리 용역을 포함하여 건설공사 계약을 체결할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 해당 규정은 정비사업의 집행과정에서 철거공사와 관련한 각종 부조리가 사회적 문제로 대두됨에 따라 이를 근절하고자 자본력과 책임성을 갖춘 시공자로 하여금 철거를 포함하여 책임 시공하도록 하기 위한 취지의 규정이고(2010. 2. 국회 국토해양위원회, 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안 심사보고서 참조), 건설폐기물의 처리용역까지 포함하여 건설공사 계약을 체결하도록 한 취지의 규정은 아니며, 건축물의 철거는 건설업에 해당하고 건설폐기물의 처리용역은 폐기물 처리용역업에 해당하여 서로 별개의 업종이고, 건설폐기물은 기존 건축물을 철거하는 경우에만 발생하는 것이 아니라 철거부터 완공에 이르는 모든 건축 단계에서 발생할 수 있어 건설폐기물 처리가 건축물의 철거에 당연히 포함되는 것으로 보기도 어려우므로, 그러한 견해는 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 정비사업시행자인 한국토지주택공사는 주민대표회의에서 추천하는 자를 시공자로 하여 건설공사 계약을 체결할 때, 계약 내용에 “건설폐기물 처리용역”을 포함하여 계약을 체결할 수는 없다고 할 것입니다.