「의료법」 제41조에서는 각종 병원에 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제18조제1항에서는 같은 법 제41조에 따라 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수는 입원환자 200명까지는 의사ㆍ치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 두되, 입원환자 200명을 초과하는 200명마다 의사ㆍ치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 추가한 인원 수로 하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에도 불구하고 정신병원, 재활병원, 결핵병원 등은 입원환자를 진료하는 데 지장이 없도록 해당 병원의 자체 기준에 따라 배치할 수 있도록 규정하고 있습니다.
한편, 「의료법」 제36조제5호에서는 같은 법 제33조제2항 및 제8항에 따라 의료기관을 개설하는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 “의료기관의 종류에 따른 의료인 등의 정원 기준에 관한 사항”을 지켜야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제38조제1항 및 별표 5에서는 의료기관의 종류에 따른 의료인의 정원 기준을 규정하면서, 요양병원의 경우에는 연평균 1일 입원환자 6명마다 간호사 1명을 두되, 간호사 정원의 3분의 2 범위 내에서는 간호조무사를 둘 수 있으며, 외래환자 12명은 입원환자 1명으로 환산하도록 규정하고 있는바,
이 사안은 요양병원(「의료법 시행령」 제18조제2항에 해당하여 자체 기준에 따라 당직의료인을 배치할 수 있는 경우는 제외하며, 이하 같음)에 당직의료인으로 두는 간호사를 「의료법 시행령」 제18조제1항에 따른 인원 수의 3분의 2 범위 내에서는 간호조무사로 대체할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「의료법 시행령」 제18조제1항에서는 각급 병원의 입원환자 수에 따라 일정 인원의 당직의료인을 두도록 규정하고 있는 반면, 같은 법 시행규칙 제38조 및 별표 5에서는 의료기관의 종류별로 연평균 1일 입원환자 및 외래환자의 수를 고려한 의료인의 적정 정원을 규정하고 있습니다. 즉, 양 규정은 서로 상이한 사항을 규정하고 있는 별개의 규정으로서, 같은 법 시행령 제18조제1항에 따라 요양병원에 당직의료인으로 두는 간호사의 수를 산정할 때에 같은 법 시행규칙 제38조 및 별표 5에서 규정하고 있는 요양병원에 두는 의료인의 정원기준을 준용하는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
또한, 「의료법 시행령」 제18조제1항에서 각종 병원에 입원환자의 수에 따라 당직의료인을 두도록 규정한 취지는, 병원급 의료기관은 주로 입원환자를 대상으로 의료행위를 하는 의료기관으로서 야간ㆍ공휴일 등 진료시간이 아닌 경우에도 입원환자에게 응급 상황이 발생할 우려가 있다는 점을 고려하여, 입원환자의 진료에 지장이 없도록 상시적으로 대처할 수 있는 의료인력을 확보하려는 것으로서, 같은 항에 따른 인원 수는 그러한 대처를 가능하게 하는 최소한의 인원이라고 할 것입니다(1994. 8. 3. 대통령령 제14354호로 일부개정ㆍ시행된 「의료법 시행령」 개정이유서 참조).
따라서, 당직의료인으로 두는 간호사를 간호조무사로 대체할 수 있는지와 관련하여서는, 입원환자에게 응급 상황이 발생하였을 때 간호조무사가 당직의료인으로서의 업무를 차질 없이 수행할 수 있는지를 살펴 볼 필요가 있다고 할 것인데, 「의료법」 제2조제2항제5호에서는 간호사의 업무를 “상병자(傷病者)나 해산부의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동”으로 규정하고 있고, 같은 법 제80조제2항에서는 간호조무사는 간호보조 업무에 종사할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항의 위임에 따라 「간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙」 제2조제1항에서는 간호조무사의 업무를 간호보조 업무(제1호)와 진료보조 업무(제2호)로 규정하고 있는바, 이러한 규정만으로는 간호조무사가 수행하는 업무의 한계를 명확히 판단하기 어렵다고 할 것입니다.
그런데, 2015년 12월 29일 법률 제13658호로 일부개정된 「의료법」(이하 “개정 「의료법」”이라 함) 제2조제2항제5호 및 제80조의2에서는 간호사와 간호조무사의 업무범위를 보다 명확히 하여, 간호사의 경우에는 같은 법 제2조제2항제5호에서 환자의 간호요구에 대한 관찰, 자료수집, 간호판단 및 요양을 위한 간호(가목), 의사, 치과의사, 한의사의 지도하에 시행하는 진료의 보조(나목), 간호 요구자에 대한 교육ㆍ상담 및 건강증진을 위한 활동의 기획과 수행, 그 밖의 대통령령으로 정하는 보건활동(다목), 같은 법 제80조에 따른 간호조무사가 수행하는 가목부터 다목까지의 업무보조에 대한 지도(라목) 등의 업무를 임무로 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제80조의2제1항에서는 간호조무사가 같은 법 제27조에도 불구하고 간호사를 보조하여 같은 법 제2조제2항제5호가목부터 다목까지의 업무를 수행할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에도 불구하고 간호조무사가 의원급 의료기관에 한하여 의사 등의 지도하에 환자의 요양을 위한 간호 및 진료의 보조를 수행할 수 있도록 규정하고 있습니다.
그렇다면, 비록 현행 「의료법」상으로는 간호사와 간호조무사의 업무범위가 다소 불분명하게 규정되어 있다고 하더라도, 위와 같은 개정 「의료법」의 규정에 비추어 보면, 간호사는 환자의 간호요구에 대한 관찰, 자료수집, 간호판단 및 요양을 위한 간호, 간호 요구자에 대한 교육ㆍ상담 및 건강증진을 위한 활동의 기획과 수행 등의 업무를 독립적으로 수행할 수 있는 반면, 간호조무사는 병원급 의료기관에서 그러한 업무를 독립적으로 수행할 수 없고, 의사 또는 간호사의 지도하에 보조적으로만 수행할 수 있으므로, 간호조무사를 당직의료인으로 근무하게 하는 것은 응급 상황에 대처하기 위해 최소한의 인원으로 당직의료인을 두도록 한 법령의 취지에 어긋난다고 할 것입니다.
아울러, 현행 「의료법」 제80조제2항에서 같은 법을 적용할 때 간호조무사에게 준용되는 간호사에 관한 규정의 범위를 불분명하게 규정하고 있던 것을 개정 「의료법」 제80조의3에서 구체적으로 열거하면서, 당직의료인에 관한 규정인 제41조는 명시하지 않은 점을 고려할 때, 간호조무사가 수행할 수 있는 업무의 범위에 당직의료인으로서의 근무는 포함되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 요양병원에 당직의료인으로 두는 간호사를 간호조무사로 대체할 수 없다고 할 것입니다.