「소하천정비법」 제3조제4항에서는 소하천의 정비와 그 유지관리는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소하천을 지정한 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “관리청”이라 함)이 관장한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조제3항에서는 관리청은 소하천정비종합계획(이하 “종합계획”이라 함)이 수립된 연도부터 5년마다 그 타당성을 검토하여 필요한 경우에는 종합계획을 변경하여 시ㆍ도지사의 승인을 받도록 하면서(본문), “대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우”에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며(단서), 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제4조제2항제1호에서는 “국가 또는 지방자치단체가 직접 시행하거나 다른 법령에 따라 시행하는 사업으로 인하여 소하천 일부를 폐지 또는 변경하는 경우”를 경미한 사항을 변경하는 경우의 하나로 규정하고 있는바,
이 사안은 「소하천정비법 시행령」 제4조제2항제1호 중 “다른 법령에 따라 시행하는 사업”의 경우에도 시행 주체가 국가 또는 지방자치단체로 제한되는지 아니면 시행 주체가 국가 또는 지방자치단체가 아닌 경우도 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「소하천정비법」 제6조부터 제8조까지에서는 소하천의 정비계획 수립에 관한 사항을 규정하고 있는데, 이 규정들에 따른 소하천 정비계획의 수립 절차를 살펴보면, 관리청은 우선 “종합계획”을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 받고(제6조제1항), 다시 종합계획에 따라 연도별 소하천의 정비에 관한 사항 등이 포함된 소하천정비중기계획(이하 “중기계획”이라 함)을 수립한 후(제7조제1항), 중기계획에 따라 소하천의 정비를 시행하기 위해서 소하천정비시행계획(이하 “시행계획”이라 함)을 수립하여야 하는바(제8조제1항), 종합계획은 이와 같이 “종합계획”, “중기계획”, “시행계획”으로 이루어지는 일련의 소하천 정비계획 체계의 정점에서 수계별(水系別) 소하천망(小河川網)의 구성, 재해 예방 및 환경 개선과 수질 보전에 관한 사항, 소하천의 다목적 이용과 주민의 소득 증대에 관한 사항 등을 종합적으로 고려하여 소하천 정비계획 전체의 목표 및 기본방향을 제시하는 소하천 정비와 보전의 가장 기본이 되는 계획이라고 할 것입니다(제6조제2항).
그리고, 「소하천정비법」에서는 소하천의 정비 및 보전과 관련한 종합계획의 기본계획적 성격과 관련 인ㆍ허가에 대하여 종합계획이 갖는 광범위한 파급력을 고려하여, 시ㆍ도지사 소속의 광역소하천관리위원회와 관리청 소속의 기초소하천관리위원회에서 종합계획에 관한 사항을 각각 심의하도록 규정하여(법 제26조제2항 및 제3항) 종합계획의 수립에 관하여 엄격한 절차를 거치도록 하고 있고, 관리청으로 하여금 소하천공사의 허가 또는 소하천점용 등의 허가를 할 때 해당 공사가 종합계획에 지장을 주는지 여부를 각각 검토하도록 규정하여(법 제10조제2항제1호 및 제14조제2항) 소하천의 정비와 보전에 관련한 인ㆍ허가 시에 종합계획에 관한 사항을 반드시 검토하도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 같은 법 제6조제3항 단서에서 규정하고 있는 종합계획의 변경 시 시ㆍ도지사의 승인을 필요로 하지 않는 경미한 사항의 범위는 이러한 종합계획의 수립과 관련 인ㆍ허가에 영향을 미치지 않는 사항으로 한정하여 제한적으로 해석하여야 할 것입니다.
또한, 관리청이 아닌 자의 공사 시행과 관련한 「소하천정비법」 제10조제1항 본문에서는 관리청이 아닌 자가 소하천공사를 할 때에는 원칙적으로 관리청의 허가를 받도록 하면서 국가와 지방자치단체에 대해서는 관리청의 허가 없이도 공사를 할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 소하천 정비사업의 주체가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 그 사업의 공익적 성격을 고려하여 관리청의 허가를 면제하고 있는 것으로 이해되고, 이와 같이 소하천 정비와 관련한 절차상의 예외가 사업수행자 또는 계획수립자가 갖는 공익성의 측면에서 인정되는 점에 비추어 보면, 종합계획의 변경 시 시ㆍ도지사의 승인이 면제되는 사유를 정하고 있는 같은 법 시행령 제4조제2항제1호의 “다른 법령에 따라 시행하는 사업”도 같은 호에서 규정하고 있는 “국가 또는 지방자치단체가 직접 시행하는 사업”과 동일하게 국가 또는 지방자치단체가 공익적 목적으로 수행하는 사업에 한정되는 것으로 해석하는 것이 그 문언과 입법 취지에 비추어 타당하다고 할 것입니다.
한편, 이를 달리 해석하여, “「소하천정비법」에 따른 정비사업”의 경우에는 그 시행 주체가 국가 또는 지방자치단체인 경우로 한정되지만 “다른 법령에 따라 시행하는 사업”의 경우에는 시행 주체가 국가 또는 지방자치단체인 경우로 제한되지 않는다는 의견은, 그렇게 해석하여야 할 법령상 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 종합계획의 변경 시 시ㆍ도지사의 승인이 면제되는 예외적인 사유를 공익 목적이 아닌 사업의 시행으로 인한 경우까지 넓히게 되어 종합계획을 중심으로 소하천을 체계적ㆍ종합적으로 관리하고자 하는 「소하천정비법」의 입법 목적에도 반하는 결과가 될 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 “다른 법령에 따라 시행하는 사업”은 소하천정비종합계획의 경미한 변경사항으로 볼 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고의견
○ 「소하천정비법 시행령」 제4조제2항제1호에서는 소하천정비종합계획의 경미한 사항을 변경하는 경우로 “국가 또는 지방자치단체가 직접 시행하거나 다른 법령에 따라 시행하는 사업으로 인하여 소하천 일부를 폐지 또는 변경하는 경우”로 규정하고 있어, 다른 법령에 따라 시행하는 사업의 주체가 국가 또는 지방자치단체로 제한되는 것인지에 대하여 해석상 혼란의 여지가 있으므로 이를 보다 명확하게 정비할 필요가 있습니다.