「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 “산림자원법”이라 함) 제2조제3호에서는 “산림사업”이란 산림의 조성ㆍ육성ㆍ이용ㆍ재해예방ㆍ복구 등 산림의 기능을 유지ㆍ발전 또는 회복시키기 위하여 산림에서 이루어지는 사업과 도시림ㆍ생활림ㆍ가로수ㆍ수목원의 조성ㆍ관리 등 산림의 조성ㆍ육성 또는 관리를 위하여 필요한 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제23조제1항에서는 국가 또는 지방자치단체는 산림병해충ㆍ산사태ㆍ산불 등 재해의 예방ㆍ방제 및 복구사업(제1호) 및 산림자원의 조성ㆍ육성ㆍ관리를 위하여 제27조제1항에 따른 설계ㆍ감리를 실시하여야 하는 사업(제2호) 등의 산림사업을 산림조합 또는 산림조합중앙회에 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제2조제2항에서는 법 제2조제3호에서 “대통령령으로 정하는 사업”이란 「산림보호법」에 따른 산림병해충의 예방 및 방제를 위하여 시행하는 사업(제5호) 등을 말한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 국가 또는 지방자치단체가 산림자원법 제23조제1항에 따라 산림병해충 방제사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행하려는 경우, 「건설산업기본법 시행령」에 따른 조경식재공사업을 하는 자에게 이를 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 산림자원법 제2조제3호 및 같은 법 시행령 제2조제2항제5호에서는 「산림보호법」에 따른 산림병해충 방제사업을 “산림사업”의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제23조제1항에서는 “산림사업” 중 산림병해충 방제사업을 산림조합 또는 산림조합중앙회에 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 있다고 규정하고 있는바, 국가 또는 지방자치단체는 산림조합 또는 산림조합중앙회가 아닌 자에게 산림병해충 방제사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 없다는 것은 그 문언상 분명하다고 할 것입니다.
또한, 행정관청의 업무에 관한 사항은 국민의 권익에 중대한 영향을 미치므로 원칙적으로 법령에 의해 자신에게 주어진 직무를 스스로 그 권한의 범위 내에서 행사하여야 하는 것이고, 다만 예외적으로 직무수행능력의 보전 및 직무수행의 능률화 등을 이유로 사무의 위탁, 대행 등이 이루어지고 있습니다. 그런데, 이러한 대행 또는 위탁에 의한 행정사무의 처리는 그것이 법적으로 국민에 대하여 책임을 지지 아니하는 자에 의하여 직접 행해진다는 점에서 행정사무처리의 책임성ㆍ공정성 및 공공성이 저하될 소지가 크고, 법령에 근거하여 수행되는 행정사무를 아무런 근거 없이 법령에 규정된 자 외의 자가 수행하게 된다면 이는 입법자의 의도와 다르게 법령을 집행하는 것이 되며, 그 법령의 적용을 받고 있는 국민의 예측가능성을 저해할 수 있으므로, 특정 행정사무에 관한 법령상의 권한 주체를 보다 확대하려면 그 근거를 법령에 두어야 할 것입니다(법제처 2011. 2. 17. 회신 11-0005 해석례 참조).
한편, 종전의 산림청 훈령인 「생활권 수목병해충 방제방법 등에 관한 지침」(2015. 1. 7. 산림청훈령 제1234호로 폐지되기 전의 것. 이하 “수목병해충지침”이라 함) 제8조제1항에서는 방제기관의 장이 방제사업을 위탁하려는 경우에는 산림자원법 시행령 제25조 관련 별표 1의 규정에 따른 나무병원 산림사업법인(제1호) 및 「산림조합법」에 따른 산림조합 또는 산림조합중앙회(제2호)에 해당하는 자에게 위탁하여야 한다고 제한하고 있었는데, 그 후 수목병해충지침이 폐지되어 더 이상 같은 지침 제8조제1항에 따라 산림조합 또는 산림조합중앙회 등에 한정하여 위탁할 필요가 없으므로, 「건설산업기본법 시행령」 별표 1에 따른 조경식재공사업을 하는 자도 이를 수행할 수 있다는 견해가 있을 수 있습니다. 그러나, 수목병해충지침은 그 내용이 산림보호법 제25조제3항의 위임범위를 벗어나거나 상위법령과 중복하여 규정되어 있는 점을 고려하여 폐지된 것일 뿐만 아니라(2015. 1. 7. 산림청훈령 제1234호로 폐지된 「생활권 수목병해충 방제방법 등에 관한 지침」 개정이유 등 참조), 앞에서 살펴본 산림자원법 제23조 등 수목병해충 방제사업을 수행할 수 있는 자의 범위에 관한 현행 상위법령의 규정들에 비추어 볼 때, 그와 같은 견해는 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 국가 또는 지방자치단체가 산림자원법 제23조제1항에 따라 산림병해충 방제사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행하려는 경우, 「건설산업기본법 시행령」에 따른 조경식재공사업을 하는 자에게는 이를 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 없다고 할 것입니다.