「공연법」 제9조제1항에서는 공연장을 설치하여 운영하려는 자(국가와 지방자치단체를 포함함. 이하 “공연장운영자”라 함)는 문화체육관광부령으로 정하는 시설 기준을 갖추어 공연장 소재지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제8조제1항에서는 같은 법 제9조제1항에 따라 공연장을 등록하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 공연장의 소재지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장에게 공연장 등록신청서를 제출하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장은 같은 조 제1항에 따른 공연장 등록 신청이 시설기준을 갖추지 못한 경우(제1호)이거나 같은 법 제12조제1항에 따른 설계검토 및 등록 전 안전검사 결과 설계검토 및 등록 전 안전검사 기준에 미달하는 경우(제2호) 또는 그 밖에 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우(제3호)에는 이를 제외하고 등록하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편, 「건축법」 제42조제1항 본문에서는 면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물의 규모에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 기준에 따라 대지에 조경이나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 공연장으로 등록하려는 건물이 「건축법」을 위반한 건축물인 경우, 이를 「공연법 시행령」 제8조제2항제3호에 해당되는 경우로 보아 관할 관청이 공연장 등록을 거부할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「공연법」 제9조제1항 및 같은 법 시행령 제8조제1항에 따라 같은 법 시행규칙 제5조에서는 공연장 등록과 관련하여 무대시설(조명시설ㆍ음향시설을 포함함) 및 방음 시설과 같은 시설기준을 갖출 것을 요건으로 규정하고 있으므로, 공연장 등록은 영업규제의 하나로서 완화된 형태의 인ㆍ허가에 해당한다고 할 것입니다.
그리고, 이러한 영업에 대한 인ㆍ허가에 해당하는 등록 신청을 받은 행정청은 원칙적으로는 해당 법령에서 정한 요건을 갖추었는지를 확인하여 등록 여부를 결정하여야 하는 것이지만, 그 등록과 관련하여 다른 법령의 위반사실이 있는 경우에는 법령에 명문의 규정이 없더라도 그 위반 사실이 객관적으로 명백한 경우라면 그러한 다른 법령의 요건을 고려하여 등록 여부를 결정할 수 있을 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고, 93누1374 판결 참조), 이 건 「공연법 시행령」 제8조제2항제3호에서는 ‘그 밖에 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우’라고 규정하여 명문의 규정을 두고 있으므로 공연장 등록 여부를 결정할 때는 다른 법령의 위반 여부를 확인하여야 할 것입니다.
또한, 「건축법」 제79조에서는 건축허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 공사 중지 명령, 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ용도변경 등의 필요한 조치를 명할 수 있도록 하고 있고(제1항), 건축허가나 승인이 취소되거나 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있으며(제2항), 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다고 규정함으로써(제3항), 건축법령을 위반하는 건축물에서 영위하고자 하는 영업의 허가ㆍ인가ㆍ등록 등을 제한하는 명시적인 근거를 두고 있습니다.
그렇다면, 공연장 등록 신청을 받은 행정청은 해당 법령에 규정된 등록 요건 외에 건축법령과 같은 다른 법령의 위반 여부, 위반사실이 객관적으로 명백한지 여부, 위반의 정도 등 제반사정을 고려하여 등록 여부를 결정하여야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 공연장으로 등록하려는 건물이 「건축법」을 위반한 건축물인 경우, 이를 「공연법 시행령」 제8조제2항제3호에 해당되는 경우로 보아 관할 관청이 공연장 등록을 거부할 수 있는지는 해당 건축물의 건축법령 위반 여부, 위반사실이 객관적으로 명백한지 여부, 위반의 정도 등 제반사정을 고려하여 결정하여야 할 것입니다.