종전의 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 “종전 국가계약법”이라 함)에서는 부정당업자에 대하여 같은 법 제27조에 따라 입찰 참가자격을 제한할 수 있도록 규정하고 있었으나, 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는 규정은 없었습니다. 그런데 2012년 12월 18일 법률 제11547호 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 일부개정법률(이하 “개정 국가계약법”이라 함)에 따라 제27조의2가 신설되면서, 부정당업자에 대한 “입찰 참가자격 제한으로 유효한 입찰경쟁이 명백히 성립되지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우”에 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 하는 내용이 신설되었고, 개정 국가계약법 부칙 제3조에서는 제27조의2의 개정규정은 “시행 후 최초로 제27조의 개정규정에 따른 입찰 참가자격 제한사유가 발생하는 경우부터 적용”하도록 적용례를 두고 있습니다.
한편, 종전의 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(2014. 11. 4. 대통령령 제25679호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 “종전 국가계약법 시행령”이라 함) 제76조의2제2항 본문에서는 과징금 부과 대상인 법 제27조의2제1항제2호에 따른 “입찰참가자격 제한으로 유효한 경쟁입찰이 명백히 성립되지 않는 경우”에 해당하는 사유로 “입찰자가 2인 미만이 될 것으로 예상되는 경우”만 규정하고, 같은 항 단서에서 담합(제76조제1항제7호), 허위서류 제출(제76조제1항제8호), 뇌물 제공(제76조제1항제10호) 등의 부정행위를 한 경우는 과징금 부과대상에서 제외하고 있었습니다. 그런데 2014년 11월 4일 대통령령 제25679호 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 일부개정령(이하 “개정 국가계약법 시행령”이라 함)에서는 제76조의2제2항 단서를 삭제함으로써 담합, 허위서류 제출, 뇌물 제공 등의 부정행위를 한 경우에도 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있게 되었고, 개정 국가계약법 시행령 부칙 제5조에서는 제76조의2제2항 단서의 개정규정은 “2015년 1월 1일 전의 위반행위에 대해서도 적용”하도록 적용례를 두고 있는바,
이 사안은 개정 국가계약법 시행일(2013. 6. 19.) 전에 종전 국가계약법 시행령 제76조제1항제8호의 입찰 참가자격 제한사유에 해당하는 행위를 하였으나 개정 국가계약법 시행일 이후에 그 행위가 적발된 경우라면, 같은 법 제27조의2에 따라 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조), 개정 국가계약법 부칙 제3조에서는 “제27조의2의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 같은 법 제27조에 따른 입찰 참가자격 제한사유가 발생하는 경우”에만 적용하도록 명시적으로 규정하고 있고, 여기에서 “입찰 참가자격 제한사유가 발생하는 경우”란 “입찰 참가자격 제한사유에 해당하는 행위를 한 경우”를 의미한다고 할 것이므로, 그러한 행위가 적발된 날이 언제인지에 따라 법률의 적용관계가 달라지는 것은 아니라고 할 것입니다.
또한, 입찰 참가자격 제한은 계약의 당사자인 국가가 단순히 일정 기간 동안 자신이 체결하려는 계약에서 부정당업자를 배제하는 소극적 조치인 반면, 과징금 부과처분은 이러한 소극적 조치를 넘어 상대방에게 금전 납부 의무를 발생시키는 적극적 조치라 할 것이므로(법제처 2015. 3. 27. 회신 15-0134 해석례 참조), 과징금을 부과하기 위해서는 법률상 근거가 필요하다고 할 것인데(법제처 2009. 12. 4. 회신 09-0366 해석례 참조), 법률상 근거도 없이 개정법률 부칙의 명문 규정과 다르게 소급하여 과징금을 부과할 수는 없다고 할 것입니다.
한편, 개정 국가계약법 시행일 전에 개정 국가계약법 시행령 제76조제1항제8호의 입찰 참가자격 제한사유에 해당하는 행위를 한 경우에는 개정 국가계약법 부칙 제3조가 적용되지 않고, 개정 국가계약법 시행령 부칙 제5조에 따라 2015년 1월 1일 이전이기만 하면 모두 소급하여 적용할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 입찰 참가자격 제한 처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는 시간적 범위는 개정 국가계약법 부칙 제3조에 따라 법 제27조의2가 신설된 이후의 행위에 대해서만 적용됨이 분명하고, 따라서 개정 국가계약법 시행령 부칙 제5조에서 제76조의2제2항 단서의 개정규정의 소급적용을 규정하면서 소급적용되는 시점을 명확히 규정하고 있지 않았다 하더라도 그 소급적용 시점은 법 제27조의2에 따라 과징금을 부과할 수 있는 시점 이후까지만 소급된다고 할 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 개정 국가계약법 시행일(2013. 6. 19.) 전에 종전 국가계약법 시행령 제76조제1항제8호의 입찰 참가자격 제한사유에 해당하는 행위를 하고 개정 국가계약법 시행일 이후에 그 행위가 적발된 경우, 같은 법 제27조의2에 따라 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 과징금을 부과할 수는 없다고 할 것입니다.