「행정대집행법」 제2조에서는 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편, 대집행 절차에 관하여, 「행정대집행법」 제3조제1항에서는 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 의무자가 대집행 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장을 통지하여야 한다고 규정하고 있으며, 대집행 실행은 같은 법 제4조에 따른 방법에 따라 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제5조에서는 대집행에 요한 비용의 징수에 있어서는 실제에 요한 비용액과 그 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 대집행 계고 및 대집행영장 통지를 거쳐 대집행이 이미 실행된 경우, 행정청이 반드시 대집행 비용을 징수하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 또는 재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제ㆍ형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고, 98두17593 판결례 참조), 이 사안에서 「행정대집행법」 제2조 중 “그 비용을 징수할 수 있다”는 규정을 대집행을 한 경우에 비용징수의 근거를 규정한 수권규정으로만 볼 것인지, 아니면 행정청에게 대집행비용징수 여부를 결정할 수 있는 재량권까지 부여한 규정으로 볼 것인지를 판단할 때에도, 해당 법문의 표현방식뿐만 아니라 대집행 제도의 개념 및 절차와 「행정대집행법」의 체제 등을 전반적으로 살펴볼 필요가 있습니다.
그런데, 대집행은 행정의무의 이행확보를 위한 행정상 강제집행 수단의 하나로서, 그 요건을 모두 갖춘 경우에도 반드시 대집행을 하여야 하는 것은 아니므로 대집행 자체는 재량행위에 해당한다고 할 수 있고, 대집행에 따른 비용징수는 대집행에 따라 부수적으로 행해지는 행위인 점에 비추어 볼 때, 「행정대집행법」 제2조에서 “당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다” 중 “∼할 수 있다”라는 표현은 대집행비용징수 여부에 재량을 인정하는 규정이라기보다는, 대집행이 재량행위임을 표현하는 것으로 보아야 합니다.
또한, 대집행은 의무자가 대체적 작위의무를 불이행할 경우, 해당 행정청이 불이행된 의무를 스스로 행하거나 제3자로 하여금 이행하게 하고, 그 비용을 의무자로부터 징수하는 제도로서, 「행정대집행법」상 대집행은 대집행의 계고(제3조제1항), 대집행영장의 통지(제3조제2항), 대집행의 실행(제4조), 대집행 비용의 납부명령(제5조) 등의 단계적 절차에 따라 행해집니다. 이처럼 대집행은 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담 하에 확보하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것이므로(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누14271 판결례, 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결례 참조), 비용부담은 대집행의 필수적인 부분이라 보는 것이 대집행 제도의 취지에 부합한다고 할 것입니다.
나아가, 「행정대집행법」 제3조제1항 및 같은 법 시행령 별지 제1호서식에서는 행정대집행 계고서에 대집행 비용징수에 관한 내용을 기재하도록 규정하고 있고, 「행정대집행법」 제3조제2항 및 같은 법 시행령 별지 제2호서식에서는 대집행을 할 때 의무자에게 통지하는 대집행 영장에 “대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액”을 기재하도록 규정하고 있으며, 대집행을 한 후에는 그 비용을 징수할 때에 「행정대집행법」 제5조에 따라 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 하는 것으로 규정하고 있는데, 이러한 규정들은 대집행이 의무자의 비용부담을 전제로 하고 있어서 대집행이 실행되는 경우에는 의무자에 대한 비용징수가 필연적으로 따르게 되므로 그 절차의 처음부터 끝까지 의무자가 비용을 부담한다는 사실을 명확하게 하고, 마지막 비용징수 단계에서는 행정청으로 하여금 문서로 그 납부명령을 하도록 규정하여 대집행제도가 충실하게 집행될 수 있도록 하려는 취지라고 할 것입니다.
다만, 대집행은 그 발생 원인이나 경과가 다양한 점을 고려할 때, 어떤 경우에라도 반드시 비용을 징수해야만 할 것은 아니라고 할 것입니다. 예컨대, 대집행비용을 징수하는 비용이 대집행비용을 초과하는 경우나 상대방이 자력(資力)이 없는 것이 명백한 경우와 같이 비용을 징수하는 것이 구체적인 타당성에 현저히 어긋나는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 행정청이 그 비용을 징수하지 않을 수 있는 여지는 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「행정대집행법」에 따라 행정청이 대집행 계고 및 대집행영장 통지를 거쳐 대집행을 실행한 경우, 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제2조에 따라 그 비용을 의무자로부터 징수하여야 할 것입니다.