「공유재산 및 물품관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제2조제3호에서는 “기부채납”이란 지방자치단체 외의 자가 제4조제1항 각 호에 해당하는 재산의 소유권을 무상으로 지방자치단체에 이전하여 지방자치단체가 이를 취득하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제2항에서는 지방자치단체에 기부하려는 재산이 지방자치단체가 관리하기 곤란하거나 필요하지 아니한 것인 경우 또는 “기부에 조건이 수반된 것”인 경우에는 받아들일 수 없으나, 행정재산으로 기부하는 재산에 대하여 그 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인이 무상(無償)으로 사용·수익할 수 있도록 허가하여 줄 것을 조건으로 그 재산을 기부하는 경우에는 기부에 조건이 수반된 것으로 보지 아니하며 이를 받아들일 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제5조제5항에서는 기부를 조건으로 건물이나 그 밖의 영구시설물을 축조하는 경우에는 지방자치단체의 장은 사용ㆍ수익허가를 하기 전에 기부 등에 관한 계약을 체결하거나 이행각서를 받도록 규정하고 있는바,
이 사안은 공유재산법 제7조에 따른 기부채납을 할 때, 지방자치단체와 기부자 간에 “지방자치단체가 협약상의 의무위반을 하여 기부자가 협약을 해지하는 경우(이 경우에도 기부채납의 효력에는 변경이 없음)에 지방자치단체가 기부자에게 기부채납된 재산을 무상으로 사용ㆍ수익하는 것과 관련된 손실금을 지급할 것”을 내용으로 하는 협약을 체결하는 것이 같은 조 제2항에 위반되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 공유재산법에 따른 기부채납은 지방자치단체 외의 자가 재산의 소유권을 무상으로 지방자치단체에 이전하는 것으로서(제2조제3호), 기부채납은 지방자치단체가 그 반대급부로서 재산상 의무를 지지 않고 무상으로 재산을 이전받는 것이라 하겠습니다.
그리고, 공유재산법 제7조제2항에서는 기부채납되는 재산을 기부자에게 무상으로 사용ㆍ수익하게 하는 조건 외에는 어떠한 조건이 수반되는 기부도 받을 수 없도록 하고 있는바, 해당 규정은 무분별한 기부채납을 방지하기 위하여 지방자치단체가 기부채납된 재산을 기부자가 무상으로 사용할 수 있도록 하는 것 외에는 기부의 반대급부로 어떠한 위험부담이나 재산상 의무도 부담하지 않도록 하려는 취지의 규정입니다(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 일부개정되어 1999. 4. 22. 시행된 「지방재정법」 개정이유서 참조).
따라서, 기부채납 과정에서 지방자치단체가 일정한 의무를 부담하고 이를 위반하는 경우에는 지방자치단체가 손실을 보전하도록 하는 것은, 그것이 비록 기부채납 자체의 효력을 변경시키는 것이 아니라고 하더라도, 지방자치단체에게 경제적 손실을 발생시킬 수 있는 것이므로, 기부채납에 따른 어떠한 위험부담이나 의무를 부담할 수 없도록 하고 있는 공유재산법 제7조제2항의 취지에 반한다고 할 것입니다.
또한, 공유재산법 제20조에 따른 공유재산의 사용ㆍ수익 허가는 행정청의 공권력적인 처분행위로서(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다1105 판결례 참고), 공유재산법에서는 사용ㆍ수익 허가의 기간과 효력, 취소 사유, 절차 등에 대해서 엄격하게 규정하고 있으므로, 이러한 사용ㆍ수익 허가와 관련하여 행정청이 일정한 의무를 부담하게 하고 이를 위반하는 경우에 그 반대급부로서 금전을 지급하도록 하는 것은 공유재산의 사용ㆍ수익 허가에 관한 공유재산법의 관련 규정에도 반한다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 공유재산법 제7조에 따른 기부채납을 할 때, 지방자치단체와 기부자 간에 “지방자치단체가 협약상의 의무위반을 하여 기부자가 협약을 해지하는 경우(이 경우에도 기부채납의 효력에는 변경이 없음)에 지방자치단체가 기부자에게 기부채납된 재산을 무상으로 사용ㆍ수익하는 것과 관련된 손실금을 지급할 것”을 내용으로 하는 협약을 체결하는 것은 같은 조 제2항에 위반된다고 할 것입니다.