「건설기술 진흥법」 제2조제3호에서는 “건설기술용역”이란 다른 사람의 위탁을 받아 건설기술에 관한 업무를 수행하는 것을 말하되, 건설공사의 시공 및 시설물의 보수ㆍ철거 업무는 제외한다고 규정하고 있고, 같은 조 제9호에서는 “건설기술용역업자”란 건설기술용역을 영업의 수단으로 하려는 자로서 제26조에 따라 등록한 자를 말한다고 정의하고 있습니다.
그리고, 「건설기술 진흥법」 제35조제1항에서는 발주청은 건설기술용역사업 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 사업을 시행할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 집행계획을 작성하여 공고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문에서는 제1항에 따라 공고된 사업은 대통령령으로 정하는 사업수행능력 평가에 의한 선정기준 및 선정절차에 따라 선정된 건설기술용역업자에게 맡겨 시행하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 “건설기술용역업자는 제2항에 따라 발주청이 발주하는 건설기술용역을 도급받은 경우 발주청의 승인을 받아 그 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제51조제1항에서는 법 제35조제1항에서 “대통령령으로 정하는 규모 이상의 사업”이란 예정 용역사업비가 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 고시하는 금액(이하 “고시금액”이라 함) 이상인 사업을 말한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 발주청으로부터 고시금액 미만의 건설기술용역사업을 도급받은 건설기술용역업자가 그 사업의 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급하는 행위가 「건설기술 진흥법」 제35조제4항을 근거로 금지될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 종전의 「건설기술관리법」(법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것을 말함)에서 하도급에 대한 규정이 없어 건설기술용역사업의 하수급인들이 불공정한 하도급 거래로 인해 적정한 대가를 지급받지 못하고, 실적관리가 제대로 되지 않은 점을 개선하기 위하여 발주청의 “승인”을 받아 하도급을 할 수 있도록 함으로써 하수급인에 대한 보호장치를 만들려는 취지의 규정으로서(2013. 4. 건설기술관리법 전부개정법률안 국회심사보고서 참조), 입법정책적으로 모든 하도급에 대해 발주청의 승인을 받도록 하기 보다는 일정 금액 이상의 하도급에 대해서만 승인 절차를 거쳐 하도급하도록 하려는 취지로 이해되고, 고시금액 미만의 하도급을 아예 금지하려는 취지의 규정은 아닙니다.
아울러, 건설기술용역사업의 하도급은 그 법적 성질상 당사자 일방이 일정한 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 “도급 계약”에 해당된다고 할 것인데, 이는 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 하도급인 자신이 하지 않으면 채무의 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 하도급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545 판결례 및 법제처 2012. 6. 1. 회신 12-0338 해석례 참조), 하도급은 법령이나 개별 계약에 의해 이를 특별히 제한하고 있지 않는 한, 원칙적으로 허용되는 것이라 하겠습니다.
따라서, 발주청으로부터 고시금액 미만의 건설기술용역사업을 도급받은 건설기술용역업자가 그 사업의 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급하는 행위는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항을 근거로 금지될 수 없습니다.