「아동복지법」 제50조제1항에 따르면 국가 또는 지방자치단체는 아동복지시설을 설치할 수 있고, 같은 조 제2항에 따르면 국가 또는 지방자치단체 외의 자는 관할 시장·군수·구청장에게 신고하고 아동복지시설을 설치할 수 있습니다.
한편, 「근로자퇴직급여 보장법」 제1조에 따르면 이 법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 관한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서, 같은 법 제2조제1호에 따르면 “근로자”란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말하고, 같은 법 제9조 본문에 따르면 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하는 것이 원칙이며, 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따르면 “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하는바,
이 사안에서는 「아동복지법」 제50조제2항에 따라 개인 또는 법인이 설치한 아동복지시설의 대표자 겸 시설장(법인이 설치한 아동복지시설인 경우에는 고용된 시설장이 아님을 전제하며, 이하 같음)이 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제1호에 따른 근로자로서 같은 법 제9조에 따른 퇴직금의 지급대상에 해당하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
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저, 「아동복지법」 제50조제2항에 따라 설치한 아동복지시설의 대표자 겸 시설장이 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제1호에 따른 근로자가 되는지를 살펴보면, 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제1호에 따른 “근로자”란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말하는데, 이러한 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사
회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다고 할 것입니다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결례, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결례, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결례 및 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다27336 판결례 참조).
그런데, 이 사안에서 아동복지시설의 대표자 겸 시설장은 그에게 별도로 사용자라고 할 만한 사람이 존재하지 아니할 뿐 아니라, 업무 내용을 본인이 정하고 스스로 지휘·감독의 주체가 되는 동시에 시설 운영의 책임자가 된다고 할 것이므로, 오히려 사업주 또는 사업 경영 담당자라고 할 것이어서, 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자에 해당하지 아니하고, 따라서 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제1호에 따른 근로자에도 해당하지 않는다고 할 것입니다.
또한, 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제2호에 따르면 “사용자”란 「근로기준법」 제2조제1항제2호에 따른 사용자를 말하고, 「근로기준법」 제2조제2호에 따르면 “사용자”란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하는바, 이러한 사용자에 해
당하는지 여부는 대표이사, 사장 등의 형식적인 직명에 구애될 것이 아니라, 구체적인 직무실태에 따라 실질적인 권한을 가지고 업무대표권과 업무집행권을 행사하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인데, 「아동복지법」 제50조제2항에 따라 설치한 아동복지시설의 대표자 겸 시설장의 경우 해당 아동복지시설의 운영과 관련한 중요한 의사결정에 참여하며, 그 운영의 일반적인 사항에 대해 권한을 가지고 결과에 책임을 지는 사람으로서 독자적·실질적 권한을 가지고 업무를 수행하는 사람인바, 특히 해당 아동복지시설의 운영과 관련한 대외적인 대표권을 행사하게 되므로, 「근로기준법」 제2조제2호 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제2호에 따른 사용자에 해당한다고 보는 것이 합리적이라고 할 것입니다.
다음으로, 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제1호에 따른 근로자에 해당하지 않는 경우에도 같은 법 제9조에 따른 퇴직금의 지급대상에 해당하는지 여부를 살펴보면, 같은 법 제9조는 퇴직금의 지급의무자를 사용자로, 수급권자를 근로자로 규정하고 있는바, 만약 아동복지시설의 대표자 겸 시설장을 근로자로 보게 된다면 퇴직금의 지급의무자와 수급권자가 동일해지는 모순이 발생한다고 할 것입니다. 그러므로, 「아동복지법」 제50조제2항에 따라 설치한 아동복지시설의 대표자 겸 시설장이
「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제1호에 따른 근로자에 해당하지 아니할 뿐 아니라, 근로자에 해당하지 않는다고 보는 이상, 같은 법 제9조에 따른 퇴직금의 지급대상에도 해당하지 않는다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 「아동복지법」 제50조제2항에 따라 설치한 아동복지시설의 대표자 겸 시설장이 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제1호에 따른 근로자로서 같은 법 제9조에 따른 퇴직금의 지급대상에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것입니다.