「도로교통법」 제44조제2항에서는 경찰공무원은 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제2항에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 운전자가 「도로교통법」 제44조제2항에 따라 호흡조사의 방법으로 실시한 음주측정 결과에 불복하여 경찰공무원에게 호흡조사의 방법으로 다시 측정하여 줄 것을 요구하는 경우, 경찰공무원이 반드시 호흡조사의 방법으로 다시 측정하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「도로교통법」 제44조제2항에 따르면, 경찰공무원은 “교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나”, “술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우”에는 호흡조사로 음주측정을 할 수 있고, 그에 따라 호흡조사의 방법으로 운전자의 음주운전 여부를 측정한 경찰공무원은 그 당시의 교통상황, 운전자의 상태 및 측정 결과 등을 고려하여 음주측정을 다시 할 필요가 있다고 판단되면 호흡조사의 방법으로 다시 음주측정을 할 수 있다고 할 것입니다.
그런데, 위와 같이 경찰공무원이 음주측정에 관한 재량권을 행사하여 스스로 호흡조사의 방법으로 다시 측정할 수 있는 것과는 달리, 운전자가 호흡조사의 방법으로 다시 측정해 줄 것을 요구하는 경우에 경찰공무원이 반드시 그 요구에 응하여야 하는지에 대해서는 법령상 별도의 규정이 없고, 또한 음주운전 여부를 가리기 위한 호흡조사 결과는 시간이 경과함에 따라 그 수치가 변화하므로 운전자의 요구가 있을 때마다 이를 다시 측정하게 되면 단속의 실효성과 결과의 신뢰성을 확보할 수 없다는 점에서, 운전자가 이러한 요구를 한다고 하더라도 경찰공무원이 이에 구속되어 반드시 호흡조사의 방법으로 음주측정을 다시 해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
그리고, 「도로교통법」 제44조제3항에서는 호흡조사에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대해서는 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있도록 하여 운전자에게 호흡조사에 따른 측정 결과에 불복할 수 있는 방법을 두고 있으므로, 경찰공무원이 운전자의 요구에 따라 호흡조사의 방법으로 다시 측정하지 않는다고 하더라도 운전자의 권리를 부당하게 침해하는 것은 아니라고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 운전자가 호흡조사 방법으로 실시한 음주측정 결과에 불복하여 경찰공무원에게 호흡조사의 방법으
로 다시 측정하여 줄 것을 요구하는 경우라도 경찰공무원이 반드시 호흡조사의 방법으로 다시 측정하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.