「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 한다) 제25조제1항에서는 조합원의 수가 100인 이상인 조합은 대의원회를 두어야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 하되 조합원의 10분의 1이 100인을 넘는 경우에는 조합원의 10분의 1 범위에서 100인 이상으로 구성할 수 있도록 하면서, 총회의 의결사항 중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있도록 하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 대의원의 수·의결방법·선임방법 및 선임절차 등에 관하여는 대통령령이 정하는 범위에서 정관으로 정한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 도시정비법 시행령 제35조제2호에서는 대의원의 선임은 총회에서만 하도록 하면서도, 대의원의 임기 중 궐위된 자를 보궐선임하는 경우에는 대의원회에서 대행할 수 있도록 하고 있고, 같은 영 제36조제1항에서는 대의원은 조합원 중에서 선출한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 대의원의 수는 법 제25조제2항의 범위에서 정관으로 정한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 도시정비법 제25조제2항에서 대의원회를 구성하는 최소한의 대의원 수(이하 “법정 대의원 수”라 함)를 정하고 있는데, 법정 대의원 수에 미달되어 있는 경우라도 대의원회가
도시정비법 제35조제2호 단서에 따라 대의원의 보궐선임을 의결할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 대의원회가 대의원의 보궐선임을 할 수 있기 위해서는 그 전제로 “적법한 의결행위”를 할 수 있는 상태에 있어야 할 것인바, 법정 대의원 수를 충족하지 못한 대의원회가 적법한 의결행위를 할 수 있는지에 관해서는 법령에서 대의원회의 정원을 정하고 있는 취지, 대의원회의 성격, 대의원회의 권한과 역할 등을 종합적으로 고려하여 판단할 필요가 있습니다.
그런데, 대의원회에 관하여 규정하고 있는 도시정비법의 관련 규정에 따르면, 대의원회는 조합원이 직접 대의원을 선출하여 구성되는 대표기관이면서, 조합 총회의 일부 권한을 대행하는 대행기관으로서의 성격을 가지고 있습니다(도시정비법 제25조제1항부터 제3항까지의 규정 참조). 특히, 도시정비법 시행령 제36조제1항에서는 대의원을 조합원 중에서 선출(대의원의 수도 조합원의 수에 비례하도록 하고 있음)하도록 함으로써 대의원회가 조합원들을 대표하여 그들의 이익과 의사를 대변하도록 하고 있습니다.
이러한 대의원회의 성격을 고려해 볼 때, 대의원회는 도시정비법에서 정하는 대의원 수를 충족하여 권한대행기관으로서의 대표성을 확보하는 경우에만 유효한 대의원회로서 총회의 권한을 대행하게 되
는 것으로 보아야 하고, 법령에서 규정하는 대의원 수에 미달하는 대의원회는 그 권한이 없다고 보는 것이 대의원회를 두는 취지 및 대의원회의 구성에 관한 기본적인 요건을 법령에서 규정하고 있는 취지에 부합할 것입니다(법제처 2011. 2. 27. 회신 10-0495 해석례 참조).
그리고, 대의원회는 본래의 권한자인 조합원 총회의 권한을 대행하는 기관이므로 대의원의 수가 법정 정원을 충족하지 못하는 상황에 이르게 되면 대의원회는 그 기능을 다하게 되는 것이고, 원권한자인 조합 총회가 본연의 역할을 수행해야 한다는 점도 고려되어야 할 것입니다.
이와 같이, 대의원회가 권한대행기관으로서의 대표성을 확보하지 못해서 총회의 권한을 대행할 수 없는 경우라면 도시정비법 제35조제2호 단서에 따른 대의원의 보궐선임 권한 역시 대행할 수 없다고 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 도시정비법 제25조제2항에 따른 법정 대의원 수에 미달되는 대의원회는 대의원의 보궐선임을 의결할 수 없습니다.