「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」(이하 “지방출자출연법”이라 함) 제2조제1항에서는 지방출자출연법의 적용 대상을 지방자치단체가 설립하고 같은 법 제5조에 따라 지정ㆍ고시된 출자기관 또는 출연기관(이하 “출자ㆍ출연 기관”이라 함)에 대하여 적용한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조제1항에서는 지방자치단체는 지역주민의 소득을 증대시키고 지역경제를 발전시키며 지역개발을 활성화하고 촉진하는 데에 이바지할 수 있다고 인정되는 사업(제2호) 등을 효율적으로 수행하기 위하여 지방자치단체 외의 자와 공동으로 출자하거나 출연하여 「상법」에 따른 주식회사(이하 “주식회사”라 함) 등을 설립할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 출자ㆍ출연 기관과 관련한 설립목적(제1호), 주요 업무와 사업(제2호) 등의 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 각 호 외의 부분 본문에서는 행정자치부장관은 매 회계연도 개시 후 1개월 이내에 주무기관의 장 및 지방자치단체의 장과 협의하여 제2조에 따라 이 법의 적용 대상이 되는 출자ㆍ출연 기관을 새로 지정하거나, 지정을 해제하거나, 변경하여 지정하고 고시한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 지방자치단체가 지방출자출연법 제4조제1항을 근거해 지방자치단체 외
의 자가 이미 설립하여 운영하고 있는 주식회사에 출자를 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 지방출자출연법은 지방자치단체가 출자?출연기관을 무분별하게 설립하는 것을 막고, 출자ㆍ출연 기관의 운영 과정에서 나타나는 비효율성과 중복성을 바로잡기 위하여 지방자치단체가 출자하거나 출연하여 설립한 기관의 운영 등에 필요한 기준을 정하기 위하여 제정된 법률로서(2014. 2. 국회 안전행정위원회, 지방자치단체 출자·출연 기관의 운영에 관한 법률안 심사보고서 참조), 이러한 지방출자출연법의 입법취지에 비추어 볼 때 지방자치단체의 주식회사 등에 대한 출자나 출연은 같은 법에서 허용하고 있는 경우에만 가능하다고 할 것입니다.
그런데, 지방출자출연법 제2조제1항에서는 같은 법의 적용 대상을 지방자치단체가 “설립”하고 같은 법 제5조에 따라 지정ㆍ고시된 출자기관으로 규정하고 있고, 같은 법 제4조제1항에서는 지방자치단체는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 수행하기 위하여 주식회사 등을 “설립”할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 지방자치단체가 출자ㆍ출연 기관을 설립하려는 경우에는 설립 목적, 주요 업무와 사업 등을 조례로 정하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 종합해 보면 지방출자출연법은 지방자치단체의 주식
회사에 대한 출자를 지방자치단체가 주식회사를 설립하는 경우로 한정하고 있다고 할 것입니다.
아울러, 법인의 설립에 관한 「민법」과 「상법」의 규정에 따르면 법인은 정관의 작성 등 각종 설립행위를 거쳐 설립등기를 함으로써 성립하고 그와 동시에 법인격을 취득하며, 일단 법인이 설립등기로써 성립한 이후에는 그 법인격이 소멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립은 있을 수 없는데, 이러한 법리는 법인설립에 관한 기본원칙이 되고 있고, 법인의 설립등기에 관한 규정이 강행규정에 해당되는 점 등을 고려할 때(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결례 참조), 지방출자출연법에서 법인의 설립에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상, 같은 법 제4조제1항 각 호 외의 부분에 따른 “주식회사의 설립” 역시 “설립등기에 의한 설립”을 뜻하는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 지방출자출연법 제4조제1항은 설립등기를 완료함으로써 주식회사가 이미 설립된 경우에는 적용될 여지가 없다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지방자치단체가 지방출자출연법 제4조제1항에 근거해서는 지방자치단체 외의 자가 이미 설립하여 운영 중인 주식회사에 출자를 할 수 없습니다.