「도로법」 제2조제1항제1호 및 같은 법 제8조에 따르면 “도로”의 의미를 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로서 고속국도, 일반국도, 특별시도ㆍ광역시도, 지방도, 시도, 군도, 구도로 정의하면서 같은 법 제7조에서는 「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 외의 도로로서 대통령령으로 정하는 도로에 「도로법」 중 일부를 준용하도록 규정하고 있고, 「도로법 시행령」 제8조에서는 「도로법」 제7조에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라고 함)에 따른 도시ㆍ군계획사업으로 설치된 도로에 관하여는 「도로법」 제38조, 제94조 등을 준용한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 「도로법」 제38조제1항에서는 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제94조 본문에서는 같은 법 제38조에 따른 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안에서는 「도로법 시행령」 제8조의 “국토계획법에 따른 도시ㆍ군계획사업으로 설치된 도로(이하 “국토계획법에 따
른 도로”라 함)”의 경우에 도시ㆍ군계획시설사업의 실시계획이 승인·고시되고, 사용 또는 수용할 토지에 대한 조서의 작성절차가 이루어진 때부터 「도로법」 제38조 및 같은 법 제94조 본문에 따른 변상금을 징수할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 「도로법」 제38조에 규정된 도로의 점용이란 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이므로, 허가 없이 도로를 점용하는 행위의 내용이 위와 같은 특별사용에 해당할 경우에 한하여 「도로법」 제94조에 따라 변상금을 징수할 수 있는 것인바(대법원 1991. 4. 19. 선고 90누8855 판결 참고), 「도로법」에 따른 도로 뿐 아니라 「도로법」이 준용되는 국토계획법에 따른 도로의 경우 역시 그 도로가 일반공중의 교통에 사용되거나 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용되는 것이 가능하게 된 시점부터 「도로법」 제38조 및 같은 법 제94조 본문에 따른 변상금을 징수할 수 있는 것으로 보입니다.
또한, 「도로법」 제27조에서는 도로의 사용을 개시하려면 이를 공고하고 그 도면을 일반인에게 열람시켜야 한다고 규정하여 도로의 사용개시 시점을 규정하고 있는 점, 국
토계획법에 따른 도로의 경우에 국토계획법 제98조제3항에 따라 시ㆍ도지사 등이 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자에게 준공검사증명서를 발급하고 공사완료 공고를 한 이후부터 도시ㆍ군계획시설인 도로를 사용할 수 있는 점 등을 고려하면, 「도로법」에 따른 도로의 경우에는 사용개시 공고 이후부터, 국토계획법에 따른 도로의 경우에는 준공검사증명서를 발급하고 공사완료 공고를 한 이후부터 「도로법」 제38조 및 같은 법 제94조 본문에 따른 변상금을 징수할 수 있는 것으로 보입니다.
한편, 「도로법」 제7조 및 같은 법 시행령 제8조에 따라 국토계획법에 따른 도로에 「도로법」의 규정이 준용되기 위해서는 도시ㆍ군계획사업실시계획의 인가ㆍ고시와 수용ㆍ사용 대상토지에 대한 토지조서 작성의 절차가 이루어져야 할 것이라는 판례(대법원 2001. 7. 24. 선고 99다29183 판결 및 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다1162 판결 등 참조) 등을 근거로 국토계획법에 따른 도로의 경우에 도시ㆍ군계획시설사업의 실시계획이 승인ㆍ고시되고, 사용 또는 수용할 토지에 대한 조서의 작성절차가 이루어진 때부터 「도로법」 제94조 본문에 따른 변상금을 징수할 수 있다는 의견이 있으나, 위 판례들은 도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사 비용 등의 부담에 관한 「도로법」 제7
7조와 도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 물건에 대하여는 사권(私權)을 행사할 수 없다는 「도로법」 제3조 등을 국토계획법에 따른 도로에 준용할 수 있을 것인지와 관련하여 도시ㆍ군계획사업실시계획의 인가ㆍ고시와 수용ㆍ사용 대상토지에 대한 토지조서 작성의 절차가 이루어진 경우에 그러한 규정을 준용할 수 있다는 것일 뿐, 「도로법」 제38조에 따른 점용허가 및 같은 법 제94조 본문에 따른 변상금 징수의 시기에 관한 것이 아니므로, 위 의견은 타당하지 않은 것으로 보입니다.
따라서, 국토계획법에 따른 도로의 경우에 도시ㆍ군계획시설사업의 실시계획이 승인·고시되고, 사용 또는 수용할 토지에 대한 조서의 작성절차가 이루어진 때부터 「도로법」 제38조 및 같은 법 제94조 본문에 따른 변상금을 징수할 수는 없다고 할 것입니다.