2002년 9월 3일 건설교통부령 제329호로 개정된 「주택공급에관한규칙」(이하 “2002년 주택공급규칙”이라고 함) 제3조제3항에서는 주상복합건물 중 주택과 오피스텔은 2002년 주택공급규칙 중 제8조의2만 적용된다고 규정하고 있고, 같은 규칙 제8조의2에서는 시ㆍ도지사가 청약경쟁의 과열을 방지하기 위하여 지정한 지역 또는 투기과열지구 내에서 건축주가 주상복합건물 중 주택 또는 오피스텔에 대한 입주자를 모집하고자 할 때에는 건축허가를 받은 후 공개모집을 하여야 한다고 규정하고 있으며, 그 부칙 제2항에서는 “제8조의2의 개정규정은 이 규칙 시행 후 건축법 제8조의 규정에 의한 건축허가를 신청하는 분부터 적용한다.”라고 규정하고 있습니다.
한편, 2004년 3월 30일 건설교통부령 제397호로 개정된 「주택공급에관한규칙」(이하 “2004년 주택공급규칙”이라고 함) 제3조제3항 및 제8조의2에서는 주상복합건물 중 주택에 대해 종전과 달리 일반 주택과 동일하게 2004년 주택공급규칙의 모든 규정이 적용되는 것으로 규제를 강화하면서, 그 부칙 제2항에서는 제3조의 개정규정은 투기과열지구 안에서는 이 규칙 시행 후 최초로 입주자모집공고의 승인을 신청하는 분부터 적용한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 2002년 주택공급규칙이 시행
되기 전에 주상복합건물의 건축허가를 신청한 자가 2004년 주택공급규칙이 시행된 후 최초로 해당 주상복합건물 중 주택에 대한 입주자를 모집하려는 경우, 2002년 주택공급규칙 부칙 제2항에 따라 같은 규칙 제8조의2의 적용 대상이 되지 않아 입주자 모집 절차를 자율적으로 선택할 수 있는지, 아니면 2004년 주택공급규칙 부칙 제2항의 적용례가 적용되어 공개모집절차에 따라 입주자를 모집해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
살피건대, 특정한 목적의 달성을 위한 절차가 단계적으로 이루어지는 과정에서 여러 차례 법령이 개정되었고, 그 각각 개정 법령의 부칙에서 개정 법령에 대한 적용례를 두고 있는 경우에는, 해당 부칙에서 종전 적용례에 관한 특별한 규정을 두고 있지 않는 이상, 원칙적으로 개정 법령의 적용례는 종전 법령의 적용을 전제로 하는 것입니다.
먼저, 2004년 주택공급규칙의 부칙을 살펴보면, 2004년 주택공급규칙의 부칙 제2항에서는 주상복합건물 중 주택과 관련하여 투기과열지구 안에서 최초로 입주자모집승인을 신청하는 경우에 제3조 및 제8조의2의 개정규정을 적용하도록 규정하고 있으나, 이는 2002년 주택공급규칙에 따라 공개모집 대상에 해당하던 “주상복합건물 중 주택”에 관하여 종전과 달리 강화된 규제 즉, 일반 아파트와 동
일하게 분양보증, 청약자격 제한 및 투기과열지구 내 분양권 전매 제한 등의 규정을 적용할 때 적용되는 것입니다(2004년 주택공급규칙의 제ㆍ개정이유 등 참고).
나아가, 이 사안에서 문제되는 “주상복합건물 중 주택”이 2002년 주택공급규칙에 따라 공개모집 대상에 해당하는지 여부는 2002년 주택공급규칙의 부칙의 적용 여부에 따라 판단해야 할 것인바, 2002년 주택공급규칙 부칙 제2항에서는 “건축법 제8조의 규정에 의한 건축허가”를 기준으로 2002년 주택공급규칙 시행 후 건축허가를 신청하는 분부터 신설된 제8조의2의 개정규정을 적용하도록 규정하고 있으므로, 이 사안과 같이 2002년 주택공급규칙이 시행된 2002년 9월 3일 이전에 구 「건축법」(2001. 1. 16. 법률 제6370호로 개정되어, 2001. 7. 17. 시행된 것, 이하 “건축법”이라고 함) 제8조의 규정에 따른 건축허가를 신청하였을 뿐만 아니라 그러한 건축허가를 신청할 당시 해당 지역이 투기과열지구로 지정되지 않았던 경우는 2002년 주택공급규칙이 적용되지 않아, 공개모집 대상에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
한편, 개정 법령 전에 건축허가를 받았으나 개정 법령 시행 후 변경허가를 받은 경우 이를 새로운 건축허가로 보아 개정 법령을 적용해야 한다는 주장
이 있을 수 있습니다. 그런데 건축법 제8조에 따른 “건축허가”와 같은 법 제10조에 따른 “허가사항변경을 위한 허가”는 법령 상 명백히 구분되는 것이고, 2002년 주택공급규칙 부칙 제2항 및 2004년 주택공급규칙의 부칙 제2항에서 “건축법 제8조의 규정에 의한 건축허가를 신청하는 분부터 적용한다.”라고 명시적으로 규정하고 있으므로 변경허가는 위 부칙의 적용 대상이 아니라고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 2002년 주택공급규칙이 시행되기 전에 주상복합건물의 건축허가를 신청한 경우는 같은 규칙 부칙 제2항에 따라 같은 규칙 제8조의2의 적용 대상이 아니므로, 2004년 주택공급규칙 역시 적용되지 않아 공개모집 절차로 입주자를 모집해야 하는 것은 아닙니다.