「중소기업협동조합법」(이하 “중소기업법”이라 함) 제3조제1항에 따르면 중소기업협동조합의 종류는 협동조합(제1호), 사업협동조합(제2호), 협동조합연합회(제3호), 중소기업중앙회(제4호, 이하 “중앙회”라 함)로 구분되고, 같은 법 제106조제1항에 따르면 중앙회는 정회원의 권익 보호와 건전한 발전을 위한 사업 및 정부에 대한 건의(제2호), 소기업과 소상공인(「소기업 및 소상공인지원을 위한 특별조치법」 제2조의 소기업 및 소상공인을 말함. 이하 같음)의 생활안정을 위한 공제사업(제9호) 등 같은 항 각 호의 사업을 할 수 있고, 같은 조 제2항에 따르면 제1항의 사업을 추진하기 위하여 필요하면 주무관청의 승인을 받아 다른 법인에 출자할 수 있습니다.
한편, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 함) 제9조제7항 및 제8항에 따르면 같은 법에서 “모집”이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말하고, “사모”란 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 아니하는 것을 말하며, 같은 법 제9조제18항에 따르면 같은 법에 따른 “집합투자기구”란 집합투자를 수행하기 위한 기구로서 같은 항 각 호의 것을 말하는
데, 같은 항 제7호에서는 경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자ㆍ운용하는 투자합자회사로서 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구를 “사모투자전문회사”라 정의하고 있는바,
이 사안에서는 중앙회가 소기업ㆍ소상공인 공제 운용을 위하여 자본시장법 제9조제18항제7호에 따른 사모투자전문회사에 유한책임사원으로 참여하고자 하는 경우, 중소기업법 제106조제2항에 따라 주무관청의 승인을 받아야 하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저, 자본시장법 제9조제18항제7호에 따른 사모투자전문회사의 법적 성격 및 지위에 대하여 살펴보면, “사모투자전문회사”는 경영권 참여, 사업구조의 개선 등을 위해 지분증권 등에 투자·운용하는 투자합자회사로서 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구를 말하고, 여기서 “투자합자회사”는 「상법」에 따른 합자회사 형태의 집합투자기구를 의미하며(자본시장법 제9조제18항제4호), 「상법」에 따른 “합자회사”는 무한책임사원과 유한책임사원으로 구성되는 2원적 조직의 “회사”인데(「상법」 제268조), 「상법」상 “회사”는 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인으로서, 그 종류로는 합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 주식회사와 유한회사가 있다는 점을 종합하여 볼 때(「상법」
제169조, 제170조), 이 사안의 “사모투자전문회사”는 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구로서 「상법」에 따른 합자회사 형태의 법인을 의미한다고 할 것입니다.
다음으로, 자본시장법 제9조제18항제7호에 따른 사모투자전문회사에 유한책임사원으로 참여하는 것이 중소기업법 제106조제2항에 따른 “출자”에 해당하는지 여부를 살펴보면, 자본시장법 제269조제1항에서는 사모투자전문회사의 사원은 1인 이상의 무한책임사원과 1인 이상의 유한책임사원으로 하되, 사원의 총수는 49명 이하로 하도록 규정하면서, 같은 조 제5항에서 사모투자전문회사 사원의 출자의 목적은 금전에 한정하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제268조제1항에서 사모투자전문회사의 정관에는 각 사원의 출자의 목적과 가격 또는 평가의 기준(제4호) 등 같은 항 각 호의 사항을 기재하도록 규정함으로써 사모투자전문회사에 유한책임사원으로서 참여하는 것이 금전을 출자하는 것임을 명시적으로 규정하고 있는 점, 자본시장법 제9조제18항제7호 및 제4조제4항에 따르면 사모투자전문회사는 투자합자회사로서 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구로서, 여기서 지분증권이란 법률에 의하여 직접 설립된 법인이 발행한 출자증권, 「상법」에 따른 합자회사의 출자지분을 말하는 것이라는 점을 종합하여 볼 때,
사모투자전문회사에 유한책임사원으로 참여하는 것은 투자합자회사에 금전을 출자하여 그 출자지분을 취득하는 것이라 할 것인바, 이는 중소기업법 제106조제2항에 따른 “출자”에 해당한다고 할 것입니다.
나아가, 중소기업법 제106조제2항은 같은 법이 2002. 3. 30. 법률 제6684호로 일부개정되면서 신설되었는데, 이는 중앙회가 다른 법인에 출자하고 있는 현실적 상황을 반영하여 그 법적 근거를 마련하면서, 다만, 중앙회가 같은 법 제3조제1항에 따른 중소기업협동조합 중 하나로서, 회원의 권익 보호 및 건전한 발전을 위한 사업 등을 수행한다는 측면을 고려하여 그 출자가 중앙회의 목적사업에 부합하는지 여부, 사업의 공익성 등에 대한 주무관청의 판단에 따라 승인을 받도록 규정한 것인바, 이 사안과 같이 투자합자회사인 사모투자전문회사에 유한책임사원으로서 금전을 출자하는 경우도 같은 규정에 따라 주무관청의 승인을 받아야 하는 경우에 해당한다고 보는 것이 중앙회의 공익성을 고려한 중소기업법 제106조제2항의 입법취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다(2002. 2. 산업자원위원회 의안번호 161218호 중소기업협동조합법 일부개정법률안 검토보고서 참조).
따라서, 중앙회가 소기업ㆍ소상공인 공제의 운용을 위하여 자본시장법 제9조제18항제7
호에 따른 사모투자전문회사에 유한책임사원으로 참여하고자 하는 경우, 중소기업법 제106조제2항에 따라 주무관청의 승인을 받아야 한다고 할 것입니다.